ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 755/4227/24                                                 Головуючий у 1-й інстанції: Галаган В.І.
                                                                                                       Суддя-доповідач: Черпак Ю.К.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2024 року                                                                 м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача                                       Черпака Ю.К.,
суддів                                                             Вівдиченко Т.Р., Штульман І.В.,
за участю секретаря 
судового засідання                                        Сулім А.В.,
перекладача                                                   Сагатова Дільшода ,
позивача ОСОБА_2 і його представника - адвоката Клименко Д.Р.,
представника відповідача                              Мельника М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_2 , подану в його інтересах адвокатом Шияном Артемом Олександровичем, на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 19 березня 2024 року у справі за адміністративним позовом громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_2 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення,
В С Т А Н О В И В:
В березні 2024 року громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_2 (далі - позивач/апелянт) звернувся до Дніпровського районного суду м. Києва з адміністративним позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області (далі - відповідач/управління) про визнання протиправним та скасування рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області про примусове повернення громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_2 і заборону в`їзду в Україну. 
В обґрунтування позову вказував, що оскаржувані рішення відповідача не відповідають вимогам законодавства, оскільки відповідачем, в порушення вимог чинного законодавства, при їх прийнятті не було залучено перекладача, а документи викладені українською мовою, яку позивач не розуміє. Окрім того, чинним законодавством не передбачено обов`язку у міграційних органів прийняти рішення про заборону в`їзду до України за наслідком прийняття рішення про примусове повернення.
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 19 березня 2024 року у задоволенні позову громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_2 відмовлено.
В апеляційній скарзі висловлено прохання скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Скарга обґрунтована посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права. Апелянт зазначив, що судом першої інстанції здійснено розгляд справи, яку відповідно до приписів процесуального кодексу віднесено до справ особливої категорії, за правилами спрощеного позовного провадження, однак така категорія підлягає розгляду за обов`язкової участі сторін. Не надано оцінки доводам щодо відсутності перекладача при прийнятті щодо позивача оскаржуваних рішень. 
Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.
Перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, повноту встановлення фактичних обставин справ та їх правову оцінку, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а апеляційна скарга частковому задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 (позивач), ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Республіки Узбекистан, що підтверджується копією паспорту серії НОМЕР_1 від 12 вересня 2020 року.
15 грудня 2021 року позивачу видана посвідка на тимчасове проживання в Україні з терміном дії цього документа до 22 липня 2024 року. 
Також на ім`я позивача як директора (керівника) ТОВ «ХАМДАМ ФУД» виданий дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства до 22 липня 2024 року.
19 лютого 2024 року управлінням прийнято рішення № 80111500091017 про скасування посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_2 , на підставі підпункту 6-1 пункту 63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 322.
27 лютого 2024 року щодо позивача складено протокол серії ПР МКМ № 014634 про адміністративне правопорушення, яким зафіксовано порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства на території України, а саме: проживання на території України без документів на право проживання (перебування) в Україні. Місце скоєння правопорушення: АДРЕСА_1 .
Постановою від 27 лютого 2024 року серії ПН МКМ № 014574 позивача на підставі протоколу про адміністративне правопорушення було притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною 2 статті 203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 5  100, 00 грн. Зазначений штраф позивачем добровільно сплачено 29 лютого 2024 року, що підтверджено квитанцією № 2236987.
Також 27 лютого 2024 року управлінням прийнято рішення № 8010130100015078 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства та зобов`язано позивача залишити територію України у термін до 08 березня 2024 року, оскільки останній своїми діями порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 № 322), а саме: проживання на території України без документів на право проживання (перебування) в Україні. 
Окрім того, управлінням 27 лютого 2024 року прийнято рішення № 8010110100013155, яким позивачу заборонено в`їзд в Україну терміном на 3 (три) роки.
Повідомленням від 29 лютого 2024 року, копія якого долучена до позовної заяви, позивач передав до управління посвідку на тимчасове проживання в Україні терміном дії до 22 липня 2024 року у зв`язку з її скасуванням та виїздом в країну громадянства. 
Не погоджуючись з прийнятими рішеннями від 27 лютого 2024 року про примусове повернення громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_2 та заборону в`їзду в Україну, позивач 08 березня 2024 року звернувся до суду.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання позивача на території України, на підставі якого приймались оскаржувані рішення, є чинним та в судовому чи іншому порядку не оскаржено.
Колегія суддів, переглядаючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, враховує наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон України № 3773-VІ), який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Приписи статті 3 Закону України № 3773-VІ, які кореспондують з положеннями статті 26 Конституції України, визначають, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до частини першої статті 26 Закону України № 3773-VІ іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство України з прикордонних питань про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкція).
Відповідно до пункту 4 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення, зокрема, органу ДМС.
Згідно з пунктом 5 Інструкції підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни, зокрема, є дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Тобто, порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні цього Закону вважається, у тому числі, перебування особи на території України без законних на те підстав, що мало місце у даному випадку після скасування посвідки на тимчасове проживання.
Такий правовий висновок міститься в постановах Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 802/294/17-а, від 18 червня 2020 року у справі № 758/13408/18, від 20 вересня 2022 року у справі № 755/7030/21.
Зміст позовної заяви та долучені до неї документи свідчать про обізнаність позивача з наявністю рішення відповідача про скасування посвідки на тимчасове проживання. В письмовому поясненні від 27 лютого 2024 року, підписаному ОСОБА_2 в присутності перекладача Сагатова Дільшода , позивач зазначив, що 19 лютого 2024 року йому було скасовано посвідку на тимчасове проживання. Однак позивачем таке рішення, яке є окремим предметом спору, не оскаржено, тому суд позбавлений можливості перевірити, чи дотримані вимоги частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України при його прийнятті.
Судом апеляційної інстанції не виявлено обставин, які забороняли здійснювати примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», якою визначено підстави для такої заборони. 
Доводи позивача про порушення відповідачем вимог пункту 2 розділу ІІ Інструкції в частині строку оголошення рішення про примусове повернення та здійснення цього без присутності перекладача та/або законного представника суд апеляційної інстанції відхиляє з огляду на наступне.
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Інструкції Рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства.
У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків.
Матеріали справи свідчать, що на виконання наведених вимог Інструкції з рішенням про примусове повернення від 27 лютого 2024 року позивача було ознайомлено під його особистий підпис у присутності перекладача Сагатова Дільшода . За змістом розписки з датою її складення « 27 лютого 2024 року» і підписаної ОСОБА_2 , його ознайомлено з рішенням про примусове повернення, роз`яснено право на оскарження рішення в судовому порядку теж в присутності перекладача Сагатова Дільшода.
Отже, відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення позивача, суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права та не допустив порушень норм процесуального права, а тому апеляційна скарга в цій частині підлягає залишенню без задоволення.
Щодо рішення про заборону в`їзду в Україну на три роки суд зазначає наступне.
За правилами частини другої статті 26 Закону України № 3773-VІ рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Вичерпний перелік підстав заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства регламентовано положеннями частини першої статті 13 Закону України № 3773-VІ.
При цьому, згідно з частиною третьою статті 13 Закону України № 3773-VІ рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону, або уповноваженим підрозділом Національної поліції України. 
Отже, уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.
Встановлена частиною другою статті 26 Закону України № 3773-VІ можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.
Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої у частині другій статті 26 Закону України № 3773-VІ, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну є не обов`язковою, а факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.
При цьому, статтею 26 цього Закону не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на три роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
За таких обставин, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону України № 3773-VІ.
Такі висновки щодо застосування наведених норм права викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 802/294/17-а, від 27 червня 2019 року у справі № 264/4077/17, від 18 липня 2019 року у справі № 229/176/17, від 18 червня 2020 року у справі № 758/13408/18, від 20 вересня 2022 року у справі № 755/7030/21, які відповідно до частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» підлягають врахуванню.
Докази, які свідчать про наявність достатніх підстав, передбачених статтею 13 Закону України № 3773-VІ, для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, в матеріалах справи відсутні. 
В рішенні про забору в`їзду в Україну від 27 лютого 2024 року зазначено, що перебування позивача на території України може суперечити нормам міграційного законодавства. Однак така підстави не узгоджується із наведеними в частині першій статті 13 Закону України № 3773-VІ заборонами.
Оскільки судом першої інстанції неправильно вирішена позовна вимога щодо протиправності рішення про заборону в`їзду в Україну на три роки, то оскаржене рішення суду підлягає скасуванню в цій частині з ухваленням нової постанови.
Щодо доводів апеляційної скарги в частині розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, колегія суддів зазначає наступне.
Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 11 березня 2024 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення/виклику сторін.
При цьому, судом першої інстанції не враховано, що параграфом другим Глави 11 «Особливості позовного провадження в окремих категоріях адміністративних справ» Кодексу адміністративного судочинства України визначено розгляд окремих категорій термінових адміністративних справ.
До термінових справ належать, зокрема, справи з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України, особливості провадження яких визначено статтею 288 Кодексу адміністративного судочинства України.
Згідно із частиною другою статті 288 Кодексу адміністративного судочинства України  адміністративні справи, визначені цією статтею, розглядаються судом, зокрема, за обов`язкової участі сторін.
Окрім того, статтею 268 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено особливості повідомлення учасників справи про дату, час та місце розгляду окремих категорій адміністративних справ. Так, відповідно до частини першої вказаної статті, у справах, визначених статтями 273-277, 280-283-1, 285-289 цього Кодексу, щодо подання позовної заяви та про дату, час і місце розгляду справи суд негайно повідомляє відповідача та інших учасників справи шляхом направлення тексту повістки на офіційну електронну адресу, а за її відсутності - кур`єром або за відомими суду номером телефону, факсу, електронною поштою чи іншим технічним засобом зв`язку.
Отже, нормами Кодексу адміністративного судочинства України визначено розгляд цієї категорії справ у відкритому судовому засіданні з повідомленням учасників справи, та за обов`язкової участі сторін, що унеможливлює її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
Однак, суд першої інстанції не дотримався порядку, визначеного статтями 268, 288 Кодексу адміністративного судочинства України, та необґрунтовано розглянув справу у порядку письмового провадження.
За наведених обставин та виходячи з приписів статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нової постанови про часткове задоволення позову з раніше зазначених підстав.
При ухваленні нового рішення суд апеляційної інстанції відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України не розподіляє судові витрати, так як позивач їх не поніс (звільнений від сплати судового збору).
Керуючись статтями 272, 288, 308, 315, 317, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_2 , подану в його інтересах адвокатом Шияном Артемом Олександровичем, задовольнити частково.
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 19 березня 2024 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_2 задовольнити частково. 
Визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області від 27 лютого 2024 року № 8010110100013155 про заборону в`їзду в Україну громадянину Республіки Узбекистан ОСОБА_2 .
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду.

Головуючий:                                                                       Черпак Ю.К.

Судді:                                                                                Вівдиченко Т.Р.

                                                                                          Штульман І.В.