ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1846/24 Справа № 171/460/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Суботіна С.А. Суддя у 2-й інстанції - Агєєв О. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2024 року                                                         м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі:
головуючого судді Агєєва О.В.,
суддів: Бондар Я.М., Корчистої О.І.
за участю секретаря судового засідання: Юрченко Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Кривий Ріг Дніпропетровської області цивільну справу №171/460/22 за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго», третя особа: Первинна профспілкова організація «Захист праці» у відокремленому підрозділі Криворізька Теплова Електрична Станція АТ «ДТЕК Дніпроенерго», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» на рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2023 року, ухвалене у складі судді Суботіної С. А., -

ВСТАНОВИВ:

В квітні 2022 року ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом до акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення №18 від 09.02.2022р., виданого Відокремленим підрозділом «ДТЕК Криворізька Теплова Електрична Станція» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», про поновлення на посаді машиніста енергоблока з моменту звільнення, про стягнення з відповідача суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до моменту винесення рішення по справі із розрахунку середньоденної заробітної плати 825,00 грн. в день.
Рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2022р. його (позивача) поновлено на посаді машиніста енергоблока котлотурбінного цеху відокремленого підрозділу «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО».
Після судового засідання 08.02.2022р., отримавши копію рішення суду, він (позивач) прибув на прохідну станції та звернувся до бюро пропусків ТОВ «Охоронний Холдинг», а також у відділ кадрів підприємства. У бюро пропусків позивачу відмовили у видачі пропуску, а представник відділу кадрів відмовився виходити поспілкуватися та повідомив по телефону, що директор ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» рішення суду не отримував, копію від позивача отримувати відмовився. При цьому запропонував позивачеві прибути на підприємство для поновлення на роботі тільки 10.02.2022. Розуміючи, що представник ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» навмисно вводить його в оману, щоб потім інсценувати прогул 09.02.2022р. та звільнити за прогул, він 09.02.2022р. о 08 год. 00 хв. прибув на прохідну підприємства та знову звернувся до бюро пропусків та у відділ кадрів підприємства в телефонному режимі. Представник відділу кадрів відмовився виходити, представник бюро пропусків відмовив у видачі перепустки.
Згідно з наказу від 09.02.2022р. №18-к за підписом директора відокремленого підрозділу «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» ОСОБА_2 його звільнено з роботи за п.2 ст.40 КЗпП України. 
Отримавши відмову в поновленні на роботі в спосіб ознайомлення з наказом про поновлення на посаді, 10.02.2022р. він ( ОСОБА_1 ) відчув себе незадовільно та звернувся у ПМСД м. Зеленодольськ, де йому діагностували Covid-19, з приводу чого він пішов на лікарняний, про що в телефонному режимі повідомив представників відповідача. 
Через Укрпошту 22.02.2022р. він отримав лист, до якого додано наказ від 09.02.2022 №17-к про його поновлення на посаді та наказ від 09.02.2022 №18-к, про його звільнення з посади. У листі вказано, що нібито він ( ОСОБА_1 ) не з`явився на робоче місце 09.02.2022р. у зміну з 16 год. 00 хв. і тому його звільнено без ознайомлення з наказом від 09.02.2022р. №18-к, що не відповідає дійсності. Відповідач, вивівши позивача на роботу 07.12.2020р., після тривалого знаходження в простої, змінив його графік роботи зі змінного на щоденний, що зазначено у наказі від 31.12.2020 №1047. Тобто 09.02.2022 робочий день позивача мав початися о 08 год. 00 хв. Рішення суду, яким ОСОБА_1 поновлено на роботі, відповідачем отримано 09.02.2022 о 14 год. 00 год. Позивач вважає, що дізнавшись про його лікарняний 10.02.2022, відповідач видав наказ про його звільнення заднім числом, застосувавши дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення, не зажадавши жодних пояснень, що є порушенням ст.149 КЗпП України. 
Підставами для видання наказу від 09.02.2022р. №18-к стали протоколи перевірки знань від 29.12.2020 №1 та від 09.03.2021 №12, які були підставами для видачі наказу від 09.03.2021 №65-к про його звільнення, та який рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2022 скасовано. Проігнорувавши це, відповідач повторно звільнив його ( ОСОБА_1 ) з цих самих підстав. 
У рішенні суду від 08.02.2022 вказано, що протоколи перевірки знань з питань охорони праці ОСОБА_1 від 29.12.2020 №1 та від 09.02.2021 №12 не підтверджують, що ОСОБА_1 мав недостатню кваліфікацію та не міг належним чином виконувати покладні на нього трудові обов`язки і, як наслідок, не могли бути підставами для визнання кваліфікації ОСОБА_1 недостатньою для виконання трудових обов`язків та видання наказу від 09.03.2021 №65-к про його звільнення за п.2 ст.40 КЗпП України. Ігноруючи факти, встановлені у рішенні суду, відповідач 09.02.2022 видав аналогічний наказ №18-к, зазначивши підставою видання ті ж самі протоколи перевірки знань позивача з охорони праці від 29.12.2020 та від 09.03.2021. Окрім того, відповідачем допущено низку порушень при звільненні позивача. Застосовуючи дисциплінарне стягнення у виді звільнення, відповідач, у порушення ст.149 КЗпП України, не зажадав від ОСОБА_1 жодних письмових пояснень з приводу нібито порушення вимоги п.4.1 робочої інструкції машиніста енергоблока VІІ гр. кв. котлотурбінного цеху, застосував стягнення за проступок, виявлений більше року тому, що є порушенням ст.148 КЗпП України. Звільняючи позивача у період його знаходження на лікарняному, відповідач також порушив вимоги п.4 ст.40 КЗпП України. Доказом того, що позивача звільнено заднім числом є те, що відповідачем виплачено розрахункові кошти 10.02.2022р. о 19 год. 00 хв. та прийняття фахівцем департаменту управління персоналу Максак І. 10.02.2022р. від позивача заявки на відшкодування вартості ліків за рахунок страхової компанії. Також, відповідачем не запропоновано ОСОБА_1 іншої роботи, що є порушенням п.7 ст.40 КЗпП України, та в порушення вимог ч.3 ст.252 КЗпП України, ч.3 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», відповідач не отримав попередньої згоди на звільнення ОСОБА_1 як члена профспілкового органу ППО «Захист праці» знаючи, що позивач обраний до виборного органу ППО протоколом №1 установчих зборів від 03.03.2020р. Позивач зазначає, що протоколи перевірки знань, на які є посилання у наказі про звільнення від 09.02.2022р. №18-к, не можуть свідчити про його рівень кваліфікації, оскільки відповідачем порушено процедуру його навчання перед перевіркою знань та саму процедуру перевірки знань. Позивач 28.12.2020р. пройшов перевірку знань тестуванням на автоекзаменаторі «ПРОТЕК-7» та отримав залік у присутності менеджера з охорони праці та промислової безпеки. Повторно 03.03.2021р. позивач пройшов перевірку знань з охорони праці також тестуванням на автоекзаменаторі «ПРОТЕК-7» та отримав залік, а при складанні іспиту з охорони праці 09.03.2021р. позивач відповів на усі питання за білетом, з результатом іспиту був не згоден, про що в протоколі іспиту виклав особисту думку. Звільняючи позивача за п.2 ст.40 КЗпП України, через невідповідність займаній посаді, у наказі про звільнення відсутні посилання на протоколи засідання атестаційної комісії підприємства, якими зафіксовано факт неналежного виконання позивачем роботи через недостатню кваліфікацію.
Позивач вважає, що наказ про звільнення №18-к від 09.02.2022р. є незаконним, винесеним з порушеннями норм чинного трудового законодавства, оскільки була порушена не тільки процедура звільнення, а й допущено недодержання процедури проведення інструктажів та перевірки знань, що стало підставою для видачі оскаржуваного наказу.
Просив суд скасувати наказ від 09.02.2022р. №18-к про його звільнення, поновити на посаді машиніста енергоблока з моменту звільнення, стягнути з відповідача заробіток за весь час вимушеного прогулу по день ухвалення рішення по справі з розрахунку розміру середньоденної заробітної плати 825 грн. в день.

Рішенням Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2023 року позовні вимоги задоволено - визнано незаконним та скасовано наказ відокремленого підрозділу «Криворізька Теплова Електрична Станція» акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 09.02.2022р. №18-к про звільнення ОСОБА_1 , машиніста енергоблока VІІ групи кваліфікації котлотурбінного цеху, у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неможливістю переведення на іншу посаду, яка не потребує знань з охорони праці (п.2 ст.40 КЗпП України).
Поновлено ОСОБА_1 на посаді машиніста енергоблока VІІ групи кваліфікації котлотурбінного цеху у відокремленому підрозділі «Криворізька Теплова Електрична Станція» акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» з 10.02.2022р.
Стягнуто з акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.02.2022 по 07.11.2023 у розмірі 373670 гривень 64 копійки, з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.
Стягнуто з акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» у дохід держави до спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір у розмірі 4729 гривень 10 копійок.

Не погодившись з зазначеним рішенням, відповідач АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати, ухваливши нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначив, що судом першої інстанції не враховано, що справа №171/698/21 та справа №171/460/22 мають різний предмет позову, зроблено передчасний висновок про преюдиційність фактів, встановлених у рішенні по справі №171/698/21, не встановлено всі обставини звільнення позивача 09.02.2022 року, не перевірено надані докази, не надано їм відповідної правової оцінки, не доведено обставини, що мають значення у справі.
Вважає, що роботодавцеві надано право самостійно визначати чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято.
Підставою для прийняття оскаржуваного наказу є недостатня кваліфікація позивача, що перешкоджає продовженню роботи за професією машиніста енергоблока, що встановлена компетентним колегіальним органом - комісією з перевірки знань з ОП, ПБ ДТЕК КРИВОРІЗЬКА ТЕС.
Скаржник вважає, що дії відповідача під час проведення перевірки знань позивача з питань охорони праці відповідали чинному законодавству, оскільки згідно вимог п.5.3.50 Правил, керівники, професіонали, фахівці, технічні службовці і робітники, робота яких пов`язана з забезпеченням виробничих процесів в енергетиці, тобто з керуванням, обслуговуванням, налагодженням, випробуваннями, ремонтом, виготовленням, будівництвом, монтажем устаткування, а також які безпосередньо пов`язані з організацією безпечного проведення робіт або виконують роботи з підвищеною небезпекою, зобов`язані проходити перевірку знань правил, норм, і стандартів, регламентів та інструкцій з експлуатації, охорони праці, ядерної та радіаційної (тільки для АЕС) і пожежної безпеки в обсязі і з періодичністю, установленими для кожної категорії працівників відповідними НПА.
У зв`язку з перервою в роботі персоналу, виведеного з простою, більше ніж 6 місяців, йому організоване проведення позапланових, повторних інструктажів за весь період перерви в роботі та перевірку знань.
Враховуючи, що перерва в роботі позивача склала більше 6 місяців на момент виводу його з простою, 07.12.2021 для нього було розроблено навчальну програму з питань ОП, ПБ та технічної експлуатації, яка затверджена в.о. головного інженера 07.12.2020 року.
Після проходження навчання згідно затвердженої навчальної програми, 29.12.2020 року позивачу була призначена комісійна перевірка знань у складі комісії: керівник ДУВ, керівник ДОПтаПБ, менеджер з ОП та ПБ, головний фахівець КТВ при складанні якої позивач виявив незадовільні знання з питань охорони праці. З відомостей питань перевірки знань з охорони праці вбачається, що позивач відповів на одне питання «не правильно», на шість питань «повно правильно», на решту питань «правильно, не повно». За критерієм оцінювання результатів перевірки знань, визначеним у наказі по ДТЕК КРИВОРІЗЬКА ТЕС №59 від 18.01.2021 такий результат перевірки є незадовільним.
09.03.2021 позивач повторно проходив комісійну перевірку знань з питань охорони праці шляхом усного опитування. Згідно відомості питань позивачу було задано 10 питань з яких він на одне питання відповів «не правильно», на чотири питання - «правильно», на інші питання «правильно, не повно». Загальний результат повторної перевірки - незадовільний.
Результати оцінки знань позивача, зазначені в протоколах перевірки знань з питань пожежної безпеки від 29.12.2020 та 09.03.2021 складених компетентним колегіальним органом та є документальним підтвердженням невідповідності працівника займаній посаді.
Враховуючи що позивач не пройшов перевірку знань під час повторної перевірки, що
є обов`язковою передумовою для допуску до роботи за посадою машиніста енергоблоку,
керуючись п. 5.3.60 Правил та враховуючи відсутність вакантних посадку АТ «ДТЕК
ДНІПРОЕНЕРГО» на дату звільнення, відповідачем видано наказ №18-к від 09.02.2022 про
звільнення ОСОБА_1 за п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Відзив на апеляційну скаргу не надано.
Відповідно до частини 3 статті 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційного суду підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені у встановленому законом порядку.
Апеляційний суд вважає можливим розглянути справу за відсутності учасників справи, які не з`явились в судове засідання, оскільки, відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню з наступних підстав.

У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з частиною першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підстав повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Рішення суду першої інстанції відповідає вказаним вимогам закону.

Як вбачається з матеріалів справи та копії трудової книжки, ОСОБА_1 з 15.06.2001 працевлаштований до Криворізької теплової електричної станції, що на даний час має назву АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО». З 16.05.2016 ОСОБА_1 переведений до котлотурбінного цеху машиністом енергоблоку сьомої групи, а 09.03.2021 звільнений на підставі наказу від 09.03.2021 № 65-к, у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, за п.2 ст.40 КЗпП України (а.с.8-10).
Рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2022 його поновлено на посаді машиніста енергоблока котлотурбінного цеху відокремленого підрозділу «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО».
Наказом від 09.02.2022 №17-к по ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», на виконання рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2022 у справі №171/698/21, скасовано наказ від 09.03.2021 №65-к про звільнення ОСОБА_1 , поновлено останнього на посаді машиніста енергоблоку VІІ групи кваліфікації котлотурбінного цеху з 10.03.2021 (а.с.13).
Наказом від 09.02.2022 №18-к по ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», ОСОБА_1 , машиніста енергоблока VІІ гр.кв. котлотурбінного цеху звільнено 09.02.2022 у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неможливістю переведення на іншу посаду, яка не потребує знань з охорони праці (п.2 ст.40 КЗпП України) (а.с.14, 59).
Відомості щодо наказів від 09.02.2022 №17-к та від 09.02.2022 №18-к до трудової книжки позивача не внесено.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулось із порушенням процедури звільнення та вимог трудового законодавства, передбачених частиною 2 статті 40 КЗпП України, статті 43 КЗпП України, у зв`язку з чим, ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі зі стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю ст.5-1 КЗпП України визначено, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно зі статтею 21 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже, трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Згідно із частиною 2 статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Як роз`яснено в п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9 (зі змінами та доповненнями), при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі.
Не можна визнати законним звільнення з цих підстав лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов`язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Проте у випадках, коли згідно з законодавством виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту тощо), позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівника з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил ч.2 ст.40 КЗпП.
Згідно із зазначеними нормами матеріального права суд може визнати звільнення працівника таким, що відповідає закону, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладені на нього трудові обов`язки, а від переведення на іншу роботу відмовився. Висновок суду про недостатність у особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема, документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків.
Відповідні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 30 травня 2018 року у справі № 297/3092/15-ц, провадження № 61-5206св18, від 11 грудня 2019 року у справі № 202/4496/17, провадження № 61-42489св18, від 18 травня 2022 року у справі № 212/2982/21, провадження № 61-2483св22.

Згідно з частинами 1, 5, 6 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Колегія суддів зазначає, що розподіл обов`язків з доказування здійснюється відповідно до законодавчо закріплених загальних і спеціальних правил. Загальні правила діють для всіх справ незалежно від їх матеріально-правової природи. Спеціальні правила (презумпції та фікції) застосовуються стосовно певних категорій справ або при вирішенні окремих процесуальних питань.
Змістом і тих, і інших є припущення про наявність або про відсутність позовних фактів. Винятки із загального правила розподілу обов`язку доказування випливають з норм матеріального права.
Отже, з урахуванням статті 40 КЗпП України саме роботодавець має довести законність звільнення працівника з роботи.
Роботодавцеві надано право самостійно визначати, чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято. Висновок роботодавця про невідповідність працівника роботі має бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
Відповідний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2021 року у справі №753/22115/18, провадження № 61-4959св20.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом №65-к від 09.03.2021  ОСОБА_1 звільнено з посади машиніста енергоблока АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО».
Підставою винесення наказу від 09.03.2021 № 65-к про звільнення  ОСОБА_1  є: протокол перевірки знань № 1 від 29.12.2020, протокол повторної перевірки знань № 12 від 09.03.2021, протокол кадрової комісії від 09.03.2021.
Рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2022 у справі №171/698/21, позов ОСОБА_1 до АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», третя особа - ППО «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задоволено частково. Наказ від 09.03.2021 №65-к про звільнення ОСОБА_1 визнано незаконним та скасовано, поновлено ОСОБА_1 на посаді машиніста енергоблока з моменту звільнення, стягнуто з АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 221563,60 грн., з утриманням з указаної суми податків та інших обов`язкових платежів. Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання.
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 21.06.2022 рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2022 змінено в частині визначеного розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу стягнутого з АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на користь ОСОБА_1 , зменшивши цей розмір до 219461,76 грн. Постанова набрала законної сили 21.06.2022.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 05.09.2022 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Дніпровського апеляційного суду від 21.06.2022 у справі за позовом ОСОБА_1 до АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», третя особа – ППО «Захист праці» у відокремленому підрозділі Криворізька ТЕС, про визнання наказу незаконним та його скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Приймаючи наказ про звільнення відповідач посилався на те, що ОСОБА_1 не мав достатньої кваліфікації та через це не міг належним чином виконувати покладені на нього трудові обов`язки. 
Однак, відомостей щодо проведення відповідачем АТ «ДТЕК Дніпроенерго» повторних іспитів для позивача ОСОБА_1 після поновлення його на роботі за рішенням суду та перед звільненням 09.02.2022 року, для визначення його кваліфікації, що стало підставою для звільнення, матеріали справи не містять.

Як зазначено у постанові Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду у постанові від 27 січня 2020 року у справі №654/941/17, провадження №61-576сво18, підставою для розірвання трудового договору згідно із пунктом 2 частини 1 статті 40 КЗпП України є саме виявлена невідповідність працівника займаній посаді. Якщо роботодавець на момент призначення особи знав про кваліфікаційні вимоги, що є обов`язковими для виконання цієї роботи і те, що особа займаній посаді не відповідає через відсутність спеціальної освіти, однак свідомо її призначив, то сам по собі факт відсутності документа про освіту не може бути у подальшому підставою для звільнення працівника за цим пунктом. Виявленою невідповідністю у такому разі може бути неякісне виконання робіт; неналежне виконання трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію.

Згідно частини 1 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до частини 1-3 статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що підстави для звільнення  ОСОБА_1  вказані у наказі про звільнення від 09.02.2022 №18-к, є аналогічними підставам, які зазначено в наказі від 09.03.2021 №65-к, який скасовано в судовому порядку, і що є преюдиційним фактом, встановленим рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2022 та постановою Дніпровського апеляційного суду від 21.06.2022 у справі №171/698/21 які містяться в матеріалах справи.

Також норма ч.3 ст.252 КЗпП України передбачає, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).
Згідно з ч.3 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), окрім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).
За приписами ч.6 ст.39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
За змістом вищезазначених норм права суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.
Суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 3 ЦК України обґрунтованість рішення профспілкового органу повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства.
Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.
Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.

ОСОБА_1 є членом профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО»(а.с.19-27,31-32) що не заперечується відповідачем.
На виконання ухвали суду від 01.09.2022 від голови Всеукраїнської Незалежної Професійної спілки «Захист прав» Верник О.І. 20.12.2022 надійшло рішення центрального комітету про аргументовану відмову на надання згоди на звільнення члена профспілкового комітету ППО «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» ОСОБА_1 (а.с.139-142 т.1).
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що звільнення позивача відбулось із порушенням процедури звільнення та вимог трудового законодавства, а саме положень ч.2 ст.40 КЗпП України, ст.43 КЗпП України, у зв`язку з чим підлягає поновленню та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 з наступними змінами та доповненнями.
Виходячи з розміру середньомісячного заробітку позивача 838,23 грн. та з урахуванням періоду перебування позивача у вимушеному прогулі з 18 грудня 2021 року по 28 липня 2023 року, який становить 332 робочих дня, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 278292,36 грн. виходячи з розрахунку (838,23 грн. х 332 робочих дні), що і визначено судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні і з чим погоджується колегія суддів.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на неврахування того, що справи №171/698/21 та №171/460/22 мають різний предмет позову, на те, що зроблено передчасний висновок про преюдиційність фактів, встановлених у вищезазначених судових рішеннях, на те, що не встановлено всі обставини звільнення позивача 09.02.2022 року та не перевірено їх доказами, є необґрунтованими та спростовуються встановленими судом обставинами справи. 

Доводи відповідача про неможливість переведення працівника за його згодою, на іншу роботу є необґрунтованими та не підтверджуються доказами. В матеріалах справи відсутні підтверджуючі документи, що свідчили б про відсутність вакансій, які можна було б запропонувати позивачу. Разом з тим, належних та допустимих доказів того, що позивачу було запропоновано наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку позивач може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду у судовому засіданні не надано, а довідка відповідача щодо списку вакантних посад на ДТЕК Дніпроенерго від 09.02.2022 року, згідно якої вказано, що вакантних посад, які не потребують знання вимог охорони праці немає, є недостатнім доказом на підтвердження виконання відповідачем вимог ч.2 ст.40 КЗпП України щодо працевлаштування працівника.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справ «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.)
Пункт 1 статті 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burgandothers v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41.

Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

Відповідно до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що підстав для скасування рішення Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 листопада 2023 року немає.

Відповідно до частин 1, 13 статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
З огляду на висновок про залишення апеляційної скарги без задоволення, підстав для перерозподілу судових витрат немає.

Керуючись статтями 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» залишити без задоволення.
Рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

Повний текст постанови складений 08 травня 2024 року.

Головуючий суддя О.В. Агєєв