ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.06.2024 року                                 м. Дніпро                     Справа №  904/833/23
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:          Кощеєва І.М. ( доповідач )
суддів:                    Чус О.В., Дарміна М.О.,

секретар судового засідання: Манець О.В.

представники сторін:
від позивача:      Потапов К.О., посвідчення № 0857  від 28.04.2017 р.,  адвокат
від відповідача: Кузьміна  І.С., посвідчення № 2448  від 13.02.2020 р.,  адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз"
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2023 р. 
( суддя Бажанова Ю.А., м. Дніпро, повний текст рішення складено 03.10.2023 р.) 
у справі 
за позовом 
Колективного підприємства "Магдалинівський маслозавод", 
селище міського типу Магдалинівка Дніпропетровської області
до 
Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", 
м. Дніпро
про визнання недійсним рішення та акту-розрахунку, -

                                                            ВСТАНОВИВ:

1.            Короткий зміст позовних  вимог.
Колективне підприємство "Магдалинівський маслозавод" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом, в якому ( з урахуванням заяви про зміну предмету позову ) просить визнати недійсними: рішення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" відносно Колективного підприємства "Магдалинівський маслозавод", про задоволення Акту про порушення № DР002389 від 08.06.2022 р.; акт-розрахунок необлікованого ( донарахованого ) об`єму та обсягу природного газу 1 098 523,744 куб. м. і його вартості на суму 59 288 489,40 грн, складений 08.06.2022 р. Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" при задоволенні комісією з розгляду актів про порушення Акту про порушення № DР 002389 від 17.02.2022 р. відносно Колективного підприємства "Магдалинівський маслозавод".

2.             Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у  справі.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської  області від 27.09.2023 р. позов Колективного підприємства "Магдалинівський маслозавод" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" про визнання недійсним рішення та акту-розрахунку задоволено. Визнано недійсними рішення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" відносно Колективного підприємства "Магдалинівський маслозавод", про задоволення Акту про порушення № № DР002389 від 08.06.2022 р. та акт-розрахунок необлікованого ( донарахованого ) об`єму та обсягу природного газу 1 098 523,744 куб. м. і його вартості на суму 59 288 489,40 грн, складений 08.06.2022 р. Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" при задоволенні комісією з розгляду актів про порушення Акту про порушення № DР 002389 від 17.02.2022 р. відносно Колективного підприємства "Магдалинівський маслозавод". Стягнуто з Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на користь Колективного підприємства "Магдалинівський маслозавод" 5 368,00 грн. судового збору.

3.            Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, через систему "Електронний суд", Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. 

4.         Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Скаржник вважає, що судом при винесенні рішення від 27.09.2023 р. по справі № 904/833/22 було порушено ст. ст. 74, 76-79, 86 ГПК України, неправильно застосовано норми матеріального права п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу, п. 2 гл. 5 розділу XI, п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ, не застосовано висновки Верховного Суду від 22.04.2021 р. у справі № 263/7847/18 та від 01.06.2022 р. у справі № 675/1135/20 щодо застосування пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ.
Водночас, на думку Скаржника, у постановах Верховного Суду від 22.04.2021 р. у справі № 263/7847/18 та від 01.06.2022 р. у справі № 675/1135/20 міститься висновок щодо застосування пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, за змістом якого для встановлення наявності несанкціонованого газопроводу та несанкціонованого відбору природного газу відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ достатнім є встановлення факту самовільно під`єднаного газопроводу (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаного, зокрема ввареного, врізаного, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником) газу.
При цьому Скаржник зазначає, що 17.02.2022 р. Оператором ГРМ було здійснено перевірку комерційного ВОГ та його складових. Перебуваючи біля території КП «Магдалинівський маслозавод» представником AT «Дніпропетровськагз» через паркан підприємства було чітко зафільмовано порушення, яке сталося на території Позивача, а саме від`єднання несанкціонованого газопроводу, намагання приховати його, та підключення санкціонованого газопроводу. Представники Оператора ГРМ не уповноважені робити обшук за місцем проведення перевірки.
Скаржник наголошує на тому, що співробітникам КП «Магдалинівський маслозавод» було доведено до відома, що завершальним етапом перевірки є складення акту про порушення, та необхідна присутність директора або підпис представника Споживача.  Співробітником КП «Магдалинівський маслозавод» було повідомлено представникам AT «Дніпропетровськгаз», що директор відмовляється бути присутнім при складенні акту про порушення, та представників Оператора ГРМ було видворено з території КП «Магдалинівський маслозавод» охороною КП «Магдалинівський маслозавод». Таким чином, представникам Оператора ГРМ не вдалося скласти акт про порушення безпосередньо на території КП «Магдалинівський маслозавод». У зв`язку з вищезазначеним на місце подій було викликано співробітників поліції, вказане зафіксовано на відео. Отже, 17.02.2022 р. представниками Оператора ГРМ в присутності заступника Магдалинівського селищного голови Найки В.В. було складено акт про порушення № 002389 за адресою: Дніпропетровська обл., смт. Магдалинівка, вул. Прозорова 44.
        Скаржник зазначає, що Позивач не заперечує того, що вказана відеозйомка проводилась в день складення акту по порушення та на території КП «Магдалинівський маслозавод». Акт про порушення № DP002389 від 17.02.2022 р. разом з відеодоказами були направленні на адресу КП «Магдалинівський маслозавод» 18.02.2022 р., що підтверджується фіскальним чеком АТ «Укрпошта». При цьому Кодексом ГРМ чи будь яким іншим нормативно-правовим актом не передбачено направлення акту про порушення на адресу Споживача цінним листом з описом вкладення. Про отримання акту про порушення № DP002389 від 17.02.2022 р. свідчать листи Споживача про перенесення дати засідання комісії з розгляду акту про порушення. Оскільки відеодокази є невід`ємною частиною акту про порушення, то були направленні на адресу КП «Магдалинівський маслозавод». Більше того, представник КП «Магдалинівський маслозавод» мав право взяти участь у засіданні комісії 08.06.2022 р., та надати свої усні/письмові зауваження.
На переконання Скаржника відповідно до визначення вірогідності доказів АТ «Дніпропетровськгаз» мало надати саме ту кількість доказів, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Натомість, докази подані Позивачем зводяться до того, що він доводить формальні порушення з боку Оператора ГРМ при складенні акту про порушення.
Відтак, на думку Скаржника, в сукупності досліджених доказів за умови, що суд першої інстанції належним чином дослідить докази, мав дійти висновку, що факти, які розглядаються ( наявність несанкціонованого газопроводу ) скоріше були (мали місце), аніж не були.
У відповіді на відзив, Скаржник зазначає, що перебуваючи біля території КП «Магдалинівський маслозавод» представником AT «Дніпропетровськагз» через паркан підприємства було чітко зафільмовано порушення, яке сталося на території Позивача, а саме: від`єднання несанкціонованого газопроводу, намагання приховати його, та підключення санкціонованого газопроводу. На відео від 17.02.2022 р. видно те, що співробітник Позивача прибирає несанкціонований газопровід та під`єднує газопровід передбачений технічною документацією. Отже, на той момент, коли представники АТ «Дніпропетровськгаз» були безпосередньо біля місця з`єднання/від`єднання несанкціонованого газопроводу, то останній був прихований співробітниками КП «Магдалинівський маслозавод».
У пункті 7 акту про порушення № DP002389 від 17.02.2022 р. вказано, що здійснювалася відео фіксація порушення. Зафіксоване порушення відповідає тому виду порушення відносно якого Оператор ГРМ має право виконати донарахування необлікованих об`ємів природного газу. У зв`язку з чим, додатково робити опис обставинам проведення перевірки не було необхідності, адже всі обставини були зафіксовані на записуючий пристрій.
Скаржник наголошує на тому, що відео, які надані Відповідачем у якості доказів на підтвердження наявності порушення з боку Споживача мають властивості, відповідно до яких можливо встановити дату та час проведення відеозйомки. Отже, відеозаписи, надані АТ «Дніпропетровськгаз» є належними доказами у розумінні ГПК України з огляду на те, що на підставі них можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Відеозаписи, надані АТ «Дніпропетровськгаз» є достовірними доказами з огляду на те, що були створені під час проведення перевірки Оператором ГРМ для підтвердження законності дій АТ «Дніпропетровськгаз», та такі дії не суперечать вимогам Кодексу ГРМ.
Також, Скаржник вказує на те, що у засіданні комісії приймали участь три представника Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юрист, отже, склад комісії з розгляду акту про порушення № DP002389 від 17.02.2022  р. відповідає вимогам п. 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

5.            Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
Від Колективного підприємства "Магдалинівський маслозавод" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Товариство не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її безпідставною і необґрунтованою. 
Позивач наголошує: на недоведеності Відповідачем у процесі судового розгляду факту порушення Кодексу газорозподільних систем, яке в Акті про порушення № DP 002389 від 17.02.2022 р. безпідставно кваліфіковано Відповідачем, як наявність несанкціонованого газопроводу; на недійсності Акту про порушення № DP 002389 від 17.02.2022 р. у відповідності до пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу з підстав недотримання пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу; на суттєвих дефектах Акту про порушення, з підстав недотримання пунктів 1-7 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, що призвело до неможливості реалізації передбачених законом прав; на невідповідності положенням абзаців 2, 3 пункту 9 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС суб`єктного та особистого складу комісії з розгляду актів про порушення, що за висновками Верховного Суду у постанові від 31.05.2022 р. по справі № 914/954/21 призводить до неможливості правильної оцінки з інженерно-технічних та юридичних питань зафіксованого порушення при розгляді Акту про порушення; на відсутності наказів на включення до комісії частини її членів, підпис яких міститься у Протоколі №DP 002389 від 08.06.2022 р., що свідчить про відсутність у них повноважень і, відповідно, недійсність рішення відповідача про затвердження Акту про порушення; на недотриманні визначеного пунктом 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС та пунктом 1 протоколу спірного рішення комісії АТ «Дніпропетровськгаз» від 08.06.2022 р. порядку обчислення обсягів та вартості необлікованого природного газу, необґрунтованості та помилковості вхідних даних такого розрахунку, що свідчить про наявність достатніх підстав, як кожної окремо, так у їх сукупності, для визнання недійсними рішення АТ «Дніпропетровськгаз» відносно КП «Магдалинівський маслозавод» про задоволення Акту про порушення № DP002389 від 08.06.2022 р. та Акту-розрахунку необлікованого ( донарахованого ) об`єму та обсягу природного газу 1 098 523,744 куб. м. і його вартості на суму 59 288 489,40 грн.
Колективне підприємство посилається на те, що під час перевірки 17.02.2022 р. представниками АТ «Дніпропетровськгаз», як наявності несанкціонованого газопроводу, так і порушення дроту на пломбі № С63033356 не спостерігалось, а згідно висновку проведеного за ініціативою Позивача експертного дослідження ДНДЕКЦ МВС України № ЕД-19/104-23/2048-ТР від 24.01.2023 р., цілісність пломбувального елементу ( дроту ) пломби № С63033356, встановленої на гайці, що з`єднує вихід РДГС-10 з частиною труби розподільного газопроводу, не порушена. Всупереч положень пунктів 2, 3 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, Акт про порушення № DP 002389 від 17.02.2022 р. під час перевірки представниками АТ «Дніпропетровськгаз» об`єкту Позивача у присутності представників останього не складався та не надавався, в тому числі і для його підписання. Зазначені в пункті 7 Акту про порушення № DP 002389 від 17.02.2022 р. фото та відеоматеріали, схеми, документи, інші матеріали, пов`язані з Актом про порушення і які становлять невід`ємну частину Акту у порушення вимог Кодексу ГРС, Відповідач у подальшому разом з копією Акту Позивачу не надіслав. В грудні 2022 року, тобто майже через рік після проведеної Відповідачем перевірки, із Рахунку необлікованого ( донарахованого ) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 13.12.2022 р. та Досудового попередження, направлених Відповідачем поштовим зв`язком, Позивачу стало відомо про нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу на суму 59 288 489,40 грн. за результатами задоволення комісією відповідача Акту про порушення № DP 002389 від 17.02.2022 р..
Колективне підприємство також вказує на те, що рішення комісії Відповідача про задоволення Акту про порушення № DP 002389 від 17.02.2022 р. та Акт-розрахунок необлікованого ( донарахованого ) об`єму природного газу на суму 59 288 489,40 грн. відносно Позивача, складені за відсутності самого факту порушення та доказів вчинення такого порушення Позивачем. Акт про порушення № DP 002389 від 17.02.2022 р. оформлено Відповідачем без дотримання вимог пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, оскільки даний Акт на місці виявлення порушення у присутності Позивача не складався, Позивачу для підписання не пропонувався і, відповідно, Позивач ні від чого не відмовлявся, що у відповідності до пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, за визначенням якого необхідною умовою дійсності Акту за підписами інших осіб повинен мати місце факт відмови Позивача від його підписання, свідчить про його недійсність. Відтак, норми розділу ХІ Кодексу ГРС на підставі недійсного Акту не могли бути застосовані комісією Відповідача з розгляду актів про порушення при прийнятті спірного Рішення. З дати складання Акту про порушення № DP 002389 від 17.02.2022 р. до його розгляду комісією минуло від чотирьох до десяти місяців, що свідчить про порушення Відповідачем імперативної вимоги пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС щодо розгляду Акту про порушення не пізніше двомісячного строку з дати його складення. Засідання комісії з розгляду Акту про порушення № DP 002389 від 17.02.2022 р. проводилось і рішення приймалось в тому числі особами, які не входять до комісії, тобто рішення приймалось неуповноваженим складом комісії. ОСОБА_1 та Лисенко Ю.О. не мали права брати участь у прийнятті рішення і підписувати протокол спірного рішення з розгляду Акту про порушення. Розрахунок необлікованого ( недорахованого ) об`єму природного газу на суму 59 288 489,40 грн. спирається на суперечливі дані Відповідача, а саме показник взятого до розрахунку діаметру отвору газопроводу 25 мм є необгрунтованим, оскільки точне місце приєднання несанкціонованого газопроводу Відповідачем не встановлено і в Акті про порушення не зафіксовано, схематичне відображення такого порушення в Акті відсутнє. 
Зазначені Скаржником відео, як і Акт про порушення, грунтуються лише на припущеннях існування такого фізичного приєднаного до системи несанкціонованого газопроводу, позаяк такого факту на відео не вбачається та у процесі проведеної Відповідачем 17.02.2022 р. перевірки встановлено не було.
Вищенаведене, на переконання Позивача, свідчить про наявність достатніх підстав, як кожної окремо, так у їх сукупності, для визнання недійсними рішення АТ «Дніпропетровськгаз» відносно КП «Магдалинівський маслозавод» про задоволення Акту про порушення № DP002389 від 08.06.2022 р. та Акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу 1 098 523,744 куб. м. і його вартості на суму 59 288 489,40 грн.
Під час дослідження в судовому процесі згадуваних Скаржником відео представники Відповідача погодились з відсутню на відео факту наявності фізично з`єднаного з газовою мережею внутрішнього газопостачання Позивача несанкціонованого газопроводу у вигляді шлангу та лише припускали що таке могло бути. Відтак, коментовані Скаржником відео жодного доказового значення для правильного вирішення справи не мають і на таких сумнівних доказах судове рішення грунтуватися не може. Посилання Скаржника на зазначені ним відео, як на беззаперечний доказ зафіксованого Оператором ГРМ порушення, безпідставні та необгрунтовані.
Позивач підкреслює, що згадуваний Скаржником охоронний трос в Акті про порушення № DP 002389 від 17.02.2022 р. взагалі не зафіксований, а з наданого Відповідачем акту пломбування комерційного вузла обліку газу №1846 від 14.12.2021 р. чітко видно, що всі пломби з охороним тросом з метою запобігання несанкціонованого доступу до газопроводу в місцях з`єднань були встановлені саме Відповідачем, який, згідно законодавства та долученого до справи Договору № 32С490-1049-21 технічного обслуговування системи газопостачання та газового обладнання (крім ВОГ ) від 04.01.2021 р. має безумовний обов`язок забезпечити належний технічний стан встановленого ним обладнання та відповідних запобіжників несанкціонованого доступу до системи газопостачання на об`єкті Позивача. Тому, за відсутності у справі належних та допустимих доказів протилежного, слід виходити з того, що достатність натягу охоронних тросів належить повністю до сфери відповідальності Відповідача, щомісячно на договірній платній основі ним контрольований, а тому був технічно достатнім для запобігання самовільного підключення шлангу після демонтажу РДГС-10 поза обліком природного газа.
Щодо посилань Скаржника на те, що комісією при задоволенні акту про порушення надавалася оцінка вказаним відео, Позивач звертає увагу, що ця комісія, включаючи її Голову - Котляревського А.Д., майже повністю складається з осіб, які брали участь в перевірці і є зацікавленими стосовно її результату, а тому такі посилання в контексті правильного вирішення спору є недоречними. Разом з цим, за Висновком оперуповноваженого Новомосковського РВП ГУНП в Дніпропетровській області лейтенанта поліції І. Носика за час перевірки представниками АТ «Дніпропетровськгаз» окрім заяви про виявлений факт крадіжки до поліції не надано жодних документів, які б підтверджували факт несанкціонованого втручання в роботу газопроводу, яке спричинило крадіжку природного газу
Такими ж хибними є твердження Скаржника про те, що 17.02.2022 р. представниками Оператора ГРМ в присутності заступника Магдалинівського селищного Найки В.В. було складено акт про порушення № 002389... За змістом наявної у справі нотаріальної заяви свідка ОСОБА_2 , заступник Магдалинівського селищного голови Найко В.В. участі в перевірці об`єкту Позивача не приймав, Акт про порушення складався за його відсутності і був наданий йому тільки при підписанні о 18 годині 17.02.2022 р., вже після закінчення перевірки та поза межами об`єкта Позивача, а свій підпис він поставив у відповідній графі Акту, виключно, про те, що він ознайомлений з цим Актом. При цьому відомості щодо відмови представника КП «Магдалинівський маслозавод» від підпису в Акті стали відомі ОСОБА_2 зі слів заінтересованої особи - представника АТ «Дніпропетровськгаз».
Відтак несанкціонований газопровід у розумінні пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, а саме фізично з`єднаний, зокрема, вварений, врізаний, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання самовільно під`єднаний газопровід (газовий відвід, штуцер, патрубок), Відповідачем не зафіксовано, наслідків під`єднання несанкціонованого газопроводу у вигляді необлікованого лічильником споживання природного газу не встановлено, що свідчить про недоведеність Відповідачем порушення, безпідставно кваліфікованого ним в Акті про порушення № DP 002389 від 17.02.2022 р., як несанкціонований газопровід. Жодного факту, який би свідчив про здійснення Позивачем фактичного несанкціонованого забору газу, що вимагає Кодекс ГРС, як умову існування несанкціонованого газопроводу, в ході розгляду справи не доведено.

6.           Рух справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.10.2023 р. для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді – Кощеєв І.М. ( доповідач ), судді – Дармін М.О., Чус О.В..
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.10.2023 р. витребувано у Господарського суду Дніпропетровської  області матеріали справи/копії матеріалів справи № 904/833/23. Розгляд питання про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги, відмову у відкритті апеляційного провадження або про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 27.09.2023 р. у справі № 904/833/23 відкладено до надходження матеріалів оскарження до суду апеляційної інстанції.
03.11.2023 р. матеріали справи № 904/833/23 надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.11.2023 р. відкрито апеляційне провадження у справі та призначено апеляційну скаргу  до розгляду в судове засідання на 14.02.2024 р.. 
В судовому засіданні 14.02.2024р. по справі оголошено перерву до 26.03.2024р..
26.03.2024р. в систему "Діловодство спеціалізованого суду" внесено інформаційну довідку, відповідно до якої,  у зв`язку з відпусткою  члена колегії - судді Дарміна М.О., розгляд справи № 904/833/23 в судовому засіданні не відбувся.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.03.2024 р.  розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 12.06.2024 р. 
Від представника Колективного підприємства "Магдалинівський маслозавод"до суду надійшла заява про його участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та Підсистеми відеоконференцзв`язку ЄСІТС.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.04.2024 р. судове засідання у справі № 904/833/23, призначене на 12.06.2024р. о 16:30 год., вирішено провести з представником Колективного підприємства "Магдалинівський маслозавод", в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду (зал судового засідання №511) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в підсистеми ЄСІТС. 
Від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" до суду надійшла заява про його участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та Підсистеми відеоконференцзв`язку ЄСІТС.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.06.2024 р. судове засідання у справі № 904/833/23, призначене на 12.06.2024р. о 16:30 год., вирішено провести з представником Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" , в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду (зал судового засідання №511) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в підсистеми ЄСІТС. 
У судовому засіданні 12.06.2024 р., проведеному в режимі відеоконференції, була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

7.      Встановлені судом обставини справи.
01.01.2016 р. між Колективним підприємством "Магдалинівський маслозавод" та Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" укладений договір розподілу природного газу, шляхом надання Оператору ГРС підписаної Споживачем заяви-приєднання до умов Типового договору розподілу природного газу  ( для споживача, що не є побутовим ) № 09420О6N98СР016.
У відповідності до пунктів 1.1, 1.2. чинної на час спірних правовідносин редакції Типового договору розподілу природного газу, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг               ( НКРЕКП ) від 30.09.2015 р. № 2494, цей Типовий договір розподілу природного газу ( далі - договір) є публічним та регламентує порядок і умови забезпечення цілодобового доступу Споживача до газорозподільної системи, розподіл ( переміщення ) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта Споживача та переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.
Умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до  Закону України  "Про ринок природного газу" і  Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 р. № 2494 ( далі - Кодекс газорозподільних систем ).
За умовами пункту 1.3. типового договору, цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 ЦК України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 ( для споживачів, що не є побутовими ) до цього договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.
Відповідно до п. 2.3. договору, при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов`язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.
Згідно з підпунктом 11 пункту 7.1. Договору, Оператор ГРМ зобов`язується: дотримуватись інших вимог цього договору та  Кодексу газорозподільних систем.
Згідно з пункту.4 глави 3 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.
Крім того, пунктами 1, 2 глави 5 розділу ІІІ Кодексу газорозподільних систем визначено, що межа балансової належності та експлуатаційної відповідальності між Оператором ГРМ та споживачем ( суміжним суб`єктом ринку природного газу ) визначається в акті розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін, що є невід`ємною частиною договору розподілу природного газу ( або у передбачених цим Кодексом випадках технічній угоді про умови приймання-передачі газу ГРМ ).
Акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін в обов`язковому порядку має містити схему газопроводів з визначенням на них межі балансової належності, точки вимірювання ( місця встановлення вузла обліку ) та напрямів потоків природного газу.
За відсутності акта розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін за об`єктами суміжних суб`єктів ринку природного газу ( включаючи споживачів ) Оператор ГРМ, до/через ГРМ якого підключені зазначені об`єкти, зобов`язаний в установлені законодавством строки здійснити заходи з укладання з їх власниками акта розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін.
Колективним підприємством "Магдалинівський маслозавод" та Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" підписаний акт розмежування балансової належності, експлуатаційної відповідальності та меж технічного обслуговування та відповідну схему системи газопостачання об`єкту споживача "Механічна майстерня".
Вказаним актом та схемою сторони погодили межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін по об`єкту Колективного підприємства "Магдалинівський маслозавод"  "Механічна майстерня", смт. Магдалинівка, вул. Прозорова       ( Колгоспна ), 44: система газопостачання "механічної майстерні" Колективного підприємства "Магдалинівський маслозавод" від місця приєднання до розподільного газопроводу діаметром 219 мм по вул. Прозорова ( Колгоспна ) смт. Магдалинівка. Дата вводу газопроводу в експлуатацію 19.03.1997 р..
Підземний газопровід  ввід середнього тиску діаметром 25 мм, L-5,0 п.м., кран діаметром 50 мм - 1шт.
Ввідний наземний газопровід низького тиску діаметром 25 мм, L-72,0 п.м., ДКРТ-20.
Внутрішній газопровід низького тиску діаметром 25 мм,7 п.м., діаметром 20 мм L-0,7 п.м. ( до ПЛГ ), діаметром 20 мм L-2,0 п.м., діаметром 15 мм L-2,0 п.м., вузол обліку G-6 1 шт; АОГВ-23 1 шт.; кран діаметром 20 мм-1 шт; кран діаметром 25 мм - 1шт.
17.02.2022 р. представниками Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" ( головний фахівець відділу з продаж Котляревський А.Д., головний інженер Лябін С.О., інженер з метрології Дерезенко С.В. ) було проведено непланову перевірку дотримання вимог Кодексу газорозподільних систем на об`єкті Колективного підприємства "Магдалинівський маслозавод" ( "Механічна майстерня" по вулиці Прозорова, 44, смт. Магдалинівка Дніпропетровської області ), за результатами якого складений акт про порушення № DР 002389 від 17.02.2022 р., в якому зафіксовано порушення передбачене п.п. 1 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ  наявність несанкціонованого проводу та вказано: "самовільно підключено шланг після демонтажу ГДРС-10 поза обліком природного газу; в пункті 3.3 акту зазначено: порушено неопломбований дріт пломби № С63033356.
Вказаний акт підписаний представниками Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" та зазначено, що з актом про порушення ознайомлений заступник Магдалинівської міської ради Найко В.В..
08.06.2022 р. відбулось засідання комісії з розгляду акту про порушення від 17.02.2022 р. № 002389, на якому вирішено задовольнити акт про порушення та на підставі п.1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу виконати донарахування не облікованих об`ємів ( обсягів ) природного газу; відповідно до п. 11 гл. 5 розділу ХІ Кодексу виконати розрахунок вартості не облікованих ( донарахованих ) об`ємів природного газу ( згідно розрахунку втрат нарахованого ВТВ V = 1 098 523,74 м3 ).
Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" зроблений розрахунок не облікованого ( донарахованого ) об`єму та обсягу природного газу і його вартості на суму 59 288 489,40 грн..
Колективне підприємство "Магдалинівський маслозавод" не погоджується із виявленими порушеннями та нарахованим обсягом та вартістю природного газу, вважає  що відповідачем належними та допустимими доказами не зафіксовано та не підтверджене виявлене порушення ( наявність несанкціонованого проводу ), акт перевірки складений з порушенням Кодексу ГТС, засідання комісії з розгляду акту про порушення здійснювалось, в тому числі й не уповноваженими особами Ввідповідача, при визначенні обсягу не облікованого природного газу Відповідачем застосовано іншу формулу, у зв`язку з чим просить визнати недійсними  рішення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" про задоволення Акту про порушення № DР002389 від 08.06.2022 р. та акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу 1 098 523,744 куб. м. і його вартості на суму 59 288 489,40 грн., проти чого заперечує Відповідач, що і є причиною виникнення спору.
За наслідками розгляду позову господарським судом прийнято оскаржуване рішення у даній справі.

8.       Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду залишити без змін, виходячи з наступного. 
Предметом спору є визнання недійсним рішення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" відносно Колективного підприємства "Магдалинівський маслозавод" про задоволення Акту про порушення № DР002389 від 08.06.2022 р., та акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу 1 098 523,744 куб. м. і його вартості на суму 59 288 489,40 грн, складений  08.06.2022 р. Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" при задоволенні комісією з розгляду актів про порушення Акту про порушення № DР002389 від 17.02.2022 р. відносно Колективного підприємства "Магдалинівський маслозавод".
Оскаржуване рішення суду, мотивоване тим, що господарський суд дійшов висновку про необгрунтованість обчислення обсягів та вартості необлікованого природного газу, оскільки під час розгляду справи господарським судом встановлено недоведеність Відповідачем факту порушення Позивачем Кодексу газорозподільних систем, зафіксоване в акті про порушення № DР 002389 від 17.02.2022 р. ( наявність несанкціонованого газопроводу ), факту відмови від отримання акту про порушення позивачем. 
Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком місцевого господарського суду, з огляду на таке.
Позовна вимога стосовно оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення щодо задоволення акта про порушення та донарахування об`єму природного газу, оформлених протоколом та актом-розрахунком, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта Оператора ГРМ відповідно до частини другої ст. 20 ГК України, що узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним в постанові від 14.01.2020 р. у справі № 910/17955/17.
Відповідно до частин 1 та 2 ст. 20 ГК України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів.
За змістом абзацу 2 пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС споживач має право оскаржити об`єм та/або вартість донарахованого природного газу в судовому порядку.
При цьому, акт-розрахунок, який відповідно до вимог пунктів 11 та 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС складається в результаті задоволення комісією акта про порушення, є єдиним документом, передбаченим Кодексом ГРС, у якому за наслідками задоволення акту про порушення визначаються період донарахування, обсяг донарахованого природного газу і його вартість. Цей документ безпосередньо стосується прав та обов`язків споживача природного газу (у цій справі - позивача за первісним позовом), оскільки визначає грошову суму, яку зобов`язаний сплатити господарюючий суб`єкт. Кодекс ГРС передбачає визначення цієї суми саме в цьому документі. У рахунку на оплату цієї суми, який складається після її визначення у акті-розрахунку, ця сума не визначається, вона дублюється з акту-розрахунку.
Наведена позиція також підтверджується практикою Верховного Суду, зокрема у постанові  Верховного Суду  від 01.07.2020 р. по справі №910/4560/19, від 02.08.2021 р. у справі № 923/171/20, від 07.06.2022 р. у справі № 904/411/21.
Відповідно до частини 2 ст. 5 ГПК України, яка встановлює порядок здійснення судочинства у господарських судах,  здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Отже, процесуальним законом господарському суду надано право здійснювати захист порушених прав і законних інтересів, способами захисту виходячи із їх ефективності.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що обраний Позивачем спосіб захисту своїх прав шляхом визнання недійсними рішення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" відносно Колективного підприємства "Магдалинівський маслозавод" про задоволення Акту про порушення № DР002389 від 08.06.2022 р., та акту-розрахунку необлікованого ( донарахованого ) об`єму та обсягу природного газу 1 098 523,744 куб. м. і його вартості на суму 59 288 489,40 грн, складений  08.06.2022 р. Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" при задоволенні комісією з розгляду актів про порушення Акту про порушення № DР 002389 від 17.02.2022 р. відносно Колективного підприємства "Магдалинівський маслозавод", є належним та таким, що відповідає законодавству.
Як вірно зазначив суд першої інстанції - правовідносини сторін у цій справі виникли з договору розподілу природного газу, що підтверджено підписаною заявою-приєднання № 09420О6N98СР016 від 01.01.2016 р. до умов Типового договору розподілу природного газу ( для споживача, що не є побутовим ) та регулюються положеннями Кодексу ГРС, який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.
Відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.
Згідно з абзацом першим пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.
Визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, що передбачено абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС.
Вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ, за положеннями пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, визначається як сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.
Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.
Відповідно до п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС  до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціонований газопровід - це самовільно під`єднаний газопровід (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаний, зокрема вварений, врізаний, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу).
Самовільне під`єднання - це під`єднання несанкціонованого газопроводу та/або газових приладів чи пристроїв до газорозподільної системи, внутрішньобудинкової системи газопостачання або газових мереж внутрішнього газопостачання об`єкта споживача з порушенням встановленої законодавством процедури.
У пункті 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
Відповідно до пункту 1 параграфу 3 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток Х цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціонований газопровід проведений шляхом прихованих заходів або фізичною особою, яка є несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (фізичною особою) права власності/користування на житлові (підсобні) приміщення, але не більше двох років, що передували дню виявлення порушення.
Для встановлення наявності несанкціонованого газопроводу та несанкціонованого відбору природного газу необхідно відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем достатнім встановлення факту самовільно під`єднаного газопроводу (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаного, зокрема ввареного, врізаного, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником) газу.
В акті про порушення № DР 002389 від 17.02.2022 р. було зафіксовано наявність несанкціонованого газопроводу у вигляді  шлангу, підключеного поза обліком природного газу  до  газопроводу  після демонтажу РДГС-10, в точці, на якій, з метою запобігання несанкціонованого доступу, працівниками Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" встановлена пломба № С63033356, шляхом  порушення  дроту на пломбі  № С63033356.
Позивач не погоджуючись із наведеним, зазначив, що під час перевірки будь-якого підключеного до газопроводу  шлангу  виявлено не було, РДГС-10 знаходився у вмонтованому в систему газопостачання стані, шляхом з`єднання на своєму вході та виході гайками, опломбованими пломбами відповідача: на вході до РДГС-10  пломбою № С63033354, на виході з РДГС-10  пломбою № С63033356. Зокрема  дріт на пломбі  № С63033356, як і сама пломба № С63033356 знаходились у цілісному стані на штатному місці та забезпечували функцію запобігання несанкціонованого доступу до системи газопостачання, в тому числі і за допомогою  шлангу. До того ж, конструктивні особливості пломби  №С63033356 з пломбувальним металевим дротом на РДГС-10, а також спосіб, яким ця пломба встановлена Відповідачем на гайці, що з`єднує вихід РДГС-10 з трубою системи газопостачання діаметром 20 мм, вочевидь виключали можливість демонтажу РДГС-10 і підключення шлангу без фізичного пошкодження цього пломбувального дроту чи пломби, та можливість проводити несанкціонований відбір газу з використанням несанкціонованого газопроводу.
У відповідності до висновку експертного дослідження ДНДЕКЦ МВС України №ЕД-19/104-23/2048-ТР від 24.01.2023 р., пломбувальний елемент (дріт) пломби № С63033356 в декілька витків обвитий навколо виходу РДГС-10, проходить по бічним сторонам гайки, в декілька витків обвиває різьбу на трубі та закріплений у вхідних та вихідних отворах пломби. Пломбувальний елемент ( дріт ) являє собою армовану мононитку діаметром 0,98 мм, складається з двох жил, одна з яких являється основною, виготовлена з полімерного матеріалу зеленого кольору, інша жила виготовлена з нержавіючої сталі та обвита навколо основної жили. Згідно висновку експерта, цілісність пломбувального елементу (дроту) пломби  № С63033356, встановленої на гайці, що з`єднує вихід РДГС-10 з частиною труби розподільного газопроводу,  не порушена.
За доводами Позивача, несанкціонованого газопроводу у вигляді під`єднання                         ( фізичного з`єднання) з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу), що, за пунктом 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем, є визначальними умовами для кваліфікації такого порушення як "несанкціонований газопровід", при перевірці не зафіксовано.
Відповідач не погоджуючись із такими доводами Позивача, послався на те, що порушення було зафіксоване на відео - зафіксовано  від`єднання несанкціонованого газопроводу, намагання приховати його, зафіксовано підключення несанкціонованого газопроводу; на відео зафіксовано, що пломба хоч і не є пошкодженою, проте є ненатягнутою, охоронний трос може вільно пересуватись вниз  вгору, що надало можливість Споживачу, не пошкоджуючи пломбу та охоронний трос самовільно підключати шланг після демонтажу ГДГС-10 поза обліком природного газу.
При цьому, Відповідачем було зауважено на те, що в ході перевірки зафільмовано, що представники Оператора ГРМ  разом із співробітниками Споживача тривалий час обходять територію, однак до одного з приміщень представниками Споживача не було надано доступу, що є порушенням Кодексу ГРМ.
Як зазначено в оскаржуваному рішенні і не спростовується Скаржником - під час розгляду справи судом першої інстанції з`ясовувалось питання щодо встановлення стандарту відповідності "достатньої натягнутості", за якої Споживачу неможливо було б не пошкоджуючи пломбу та охоронний трос самовільно підключати шланг, на що представником Відповідача було повідомлено про відсутність таких стандартів та зазначено, що зафіксована "ненатягнутість" унеможливила виконання своєї функції (запобігання несанкціонованого доступу до системи газопостачання).
Разом з тим, схематичного відображення порушення з визначенням точного місця приєднання  несанкціонованого газопроводу, яке б дозволяло оцінити приналежність викладених на відео обставин до спірних правовідносин, Акт про порушення не містить.
За доводами Позивача, заявлена в судовому процесі позиція Відповідача про  спробу приховати втручання шляхом  використання послабленого дроту на пломбі оператора ГРМ (можливість вільно пересування його вгору і вниз та відкручувати різьбове з`єднання газопроводу, самовільне підключення шлангу після демонтажу РДГС-10 поза обліком природного газу  тощо), в Акті про порушення № DР 002389 від 17.02.2022 р. не викладені та ним не зафіксовані. 
Пунктом 2 форми Акту про порушення передбачений, зокрема, детальний виклад обставин та суті порушення. За необхідності в акті  чи додатку до акта зазначається схематичне відображення порушення.
Таким чином, Відповідач повинен був не лише викласти в Акті свої припущення щодо наявності несанкціонованого газопроводу, а також встановити і належними доказами чітко зафіксувати під час перевірки ще й факт необліковування витрати (споживання) природного газу через несанкціонований газопровід комерційним вузлом обліку (лічильником газу), факт демонтажу РДГС-10, факт порушення дроту  на пломбі № С63033356,  факт наявності шлангу.
Натомість належних та допустимих доказів на підтвердження викладених в Акті про порушення № DР 002389 від 17.02.2022 р. щодо наявності  несанкціонованого газопроводу  у вигляді  шлангу  та  порушеного дроту на пломбі  № С63033356  під час перевірки та у подальшому Відповідачем пред`явлено не було, не вилучалося та на експертизу не направлялося. Як і не було надано доказів вжиття  заходів щодо їх усунення  із зазначенням про це в Акті про порушення та складанням окремого акту про усунення порушення.
Суд апеляційної інстанції, після дослідження у судовому засіданні наданого  Відповідачем доказу - відео, погоджується з судом першої інстанції, що зафіксовані на відео під час проведення дії Споживача не можуть однозначно підтверджувати наявність саме зафіксованого в акті перевірки порушення - п.п. 1 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ  наявність несанкціонованого проводу ( самовільного підключення шлангу після демонтажу ГДРС-10 поза обліком природного газу ).
Так, підтвердження факту вчинення Позивачем порушення норм Кодексу газорозподільних систем, яке кваліфікується Відповідачем як наявність несанкціонованого газопроводу, за визначенням пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу має відбуватись у вигляді під`єднання (фізичного з`єднання) з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу).
Під час перевірки,  несанкціонований газопровід  у розумінні пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, а саме  фізично з`єднаний, зокрема, вварений, врізаний, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання самовільно під`єднаний газопровід (газовий відвід, штуцер, патрубок),  Відповідачем не зафіксовано, наслідків під`єднання несанкціонованого газопроводу у вигляді необлікованого лічильником споживання природного газу чи порушення нормального режиму роботи ГРМ не встановлено, що, крім доданих до позову вищенаведених доказів, підтверджується змістом самого Акту про порушення, та свідчить про безпідставну кваліфікацію викладеного в Акті порушення, як  наявність несанкціонованого газопроводу.
Акт не містить необхідної інформації, яка б надавала можливість для переконливого висновку щодо наявності факту  несанкціонованого газопроводу  у вигляді  шлангу, підключеного до  газопроводу  після демонтажу РДГС-10  шляхом  порушення  дроту на пломбі  № С63033356, адже будь-якого  шлангу  при перевірці виявлено не було, а на гайках, якими РДГС-10 з`єднаний з трубою газопостачання, як на своєму вході так і на виході для запобігання несанкціонованого доступу встановлені пломби відповідача: на вході до РДГС-10  пломба № С63033354, на виході з РДГС-10  пломба № С63033356. Зокрема  дріт на пломбі  № С63033356, про який йдеться в Акті про порушення, як і сама пломба № С63033356, під час перевірки знаходились у цілісному стані на штатному місці та забезпечували функцію запобігання несанкціонованого доступу до системи газопостачання, в тому числі і за допомогою  шлангу.
Також, за змістом пункту 7 Акту про порушення № DР 002389 від 17.02.2022 р. до Акту про порушення повинні додаватися, зокрема,  фрагменти газопроводу через який здійснювався несанкціонований відбір газу (шланг, магніти, перемички тощо), які підтверджують факт втручання.
Проте, жодні докази із наведеного переліку на підтвердження несанкціонованого газопроводу, зокрема порушений (послаблений) дріт з пломбою, на який послався Відповідач, фрагменти герметика, що використовується для ущільнення різьбових з`єднань газових труб тощо, у справі відсутні, що підтверджує безпідставність посилань Відповідача на  неможливість вилучити вказаний газопровід,  як на єдиний можливий на підтвердження несанкціонованого газопроводу доказ.
Також, Скаржник, зазначаючи під час розгляду справи як в суді першої інстанції так і під час розгляду апеляційної скарги, про "ненатягнутість" охоронного тросу, що може вільно пересуватись вниз  вгору (що, за доводами Відповідача, надало можливість Споживачу, не пошкоджуючи пломбу та охоронний трос самовільно підключати шланг після демонтажу ГДГС-10 поза обліком природного газу), не надав до суду належних доказів на підтвердження таких доводів, в тому числі й  не скористався правом на проведення відповідної експертизи.
Отже, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що відсутність під час перевірки 17.02.2022 р. факту фіксації наявності самовільно під`єднаного газопроводу, фізично з`єднаного (ввареного, врізаного газового відводу, штуцеру, патрубку) з газовою системою внутрішнього газопостачання позивача, та наслідків під`єднання такого несанкціонованого газопроводу у вигляді необлікованого лічильником споживання природного газу виключає не тільки таку кваліфікацію, як наявність несанкціонованого газопроводу,  безпідставно зазначену в Акті № DР 002389 від 17.02.2022 р. як порушення з боку Позивача, передбачене підпунктом 1 пункту 1 глави 2 розділу XI  Кодексу газорозподільних систем. 
При цьому, посилання Відповідача на те, що представники Оператора ГРМ  були позбавлені можливості вилучити вказаний газопровід, так як він був прихований на момент прибуття представників Оператора ГРМ не підтверджується матеріалами справи.
Так, зокрема, у висновку ВП №1 Новомосковського РВП ГУНП в Дніпропетровській області від 11.03.2022 р. зазначено, що за час перевірки АТ "Дніпропетровськгаз" окрім заяви про виявлений факт крадіжки, до поліції не надано жодних документів, які б підтверджували б факт несанкціонованого втручання в роботу газопроводу, яке спричинило крадіжку природного газу та акту підрахунків завданих незаконним втручанням в газопровід АТ "Дніпропетровськгаз" збитків.
Згідно пункту 1  глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.
Відповідно до пункту 2  глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
За доводами позивача, Акт про порушення №DР 002389 від 17.02.2022, в якому зафіксоване порушення Кодексу газорозподільних систем, оформлений без дотримання вимог пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, оскільки Акт про порушення на місці виявлення порушення у присутності Позивача не складався, Позивачу для підписання не пропонувався і факту відмови Позивача від підпису у зв`язку з цим не могло і бути, що у відповідності до пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, за визначенням якого необхідною умовою дійсності Акту за підписами інших осіб повинен мати місце факт відмови Позивача від його підписання, свідчить про його недійсність. Відтак, норми розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем на підставі недійсного Акту не могли бути застосовані комісією відповідача з розгляду актів про порушення при прийнятті спірного Рішення.
Як вбачається з Акту про порушення, у передостанній графі пункту 8 Акту «Споживач (його представник) відмовився від підпису в Акті про порушення» Відповідачем зроблено відповідну позначку на підтвердження, що начебто споживач (його представник) відмовився від підпису в Акті про порушення і що ця обставина начебто підтверджується підписом незацікавленої особи. В Акті про порушення № DР 002389 від 17.02.2022 р. міститься підпис заступника Магдалинівського сільського голови В. Найко у графі "З актом про порушення ознайомлені".
Згідно пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акту про порушення підтверджується відео зйомкою.
З матеріалів відео зйомки, здійсненої Відповідачем під час перевірки та, яка була досліджена під час розгляду справи, не вбачається (не зафіксований)  факт саме відмови споживача від підпису акту перевірки  (на відео лише зафіксовано повідомлення працівника Оператора ГРМ про необхідність складення та підпису такого акту).
Відповідно до пункту 8 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
У пункті 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем зазначено, що за результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
При цьому, умовою застосування такого виду примусу, як нарахування суми збитків за несанкціонований газопровід має бути беззаперечне встановлення обставин самовільного під`єднання газопроводу, фізично з`єднаного (ввареного, врізаного) з газорозподільною системою, де внаслідок таких дій витрати (споживання) природного газу через таке фізичне з`єднання не обліковуються комерційним вузлом обліку (лічильником газу).
Верховний Суд неодноразово звертав увагу на необхідність врахування впровадженого Законом України №132-IX від 20.09.2019 р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" стандарту доказування "вірогідності доказів" у господарському процесі. Зокрема, про це йдеться у постановах Верховного Суду від 21.02.2020 р. у справі № 914/847/19, від 16.02.2021 р. у справі № 927/645/19.
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016 р. у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) ( ст. 86 ГПК України).
Таким чином суд зобов`язаній надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, який міститься в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх вірогідності та взаємного зв`язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
За викладеного, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що позовні вимоги про визнання недійсними рішення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" відносно Колективного підприємства "Магдалинівський маслозавод" про задоволення Акту про порушення № №DР002389 від 08.06.2022, та акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу 1098523,744куб. м. і його вартості на суму 59 288 489,40 грн, складений  08 червня 2022 року Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" при задоволенні комісією з розгляду актів про порушення Акту про порушення №DР 002389 від 17.02.2022 відносно Колективного підприємства "Магдалинівський маслозавод" - є правомірними та такими, що підлягають задоволенню. 
      Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що висновки суду   першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.
       Викладені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування     рішення   місцевого господарського суду,  оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні Скаржником норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз".

9.      Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р. ).
Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У даній справі суд дійшов висновку, що Скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.
Отже, доводи заявника апеляційної скарги про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження.
За змістом ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги  в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення   підлягає  залишенню без змін.

10.   Судові витрати.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Скаржника.
На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" залишити без задоволення. 

Рішення Господарського суду  Дніпропетровської  області від 27.09.2023 р.  у справі № 904/4015/23 залишити без змін. 

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право  касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено ст. ст. 286-289 ГПК України.   
 
          Повний текст постанови складено  17.06.2024 р.

Головуючий суддя                                                                      І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                           О.В. Чус

Суддя                                                                                           М.О. Дармін