Номер провадження: 33/813/283/24
Справа № 504/4986/23 
Головуючий у першій інстанції Жовтан П. В.
Доповідач Котелевський Р. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2024 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий – суддя Котелевський Р.І.,
за участю: 
секретаря судового засідання – Тьосової Я.В., 
особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 29.11.2023 року, якою: 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився вм. Сімферополь АР Крим, громадянина України, директора ТОВ «ОРТОГНАТИКА», який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП, 
встановив:

оскарженою постановою ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, та на нього накладене адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 5 (п`яти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 85 (вісімдесят п`ять) грн., а також стягнуто судовий збір у розмірі 536,80 грн.
Згідно з оскарженою постановою, директор ТОВ «ОРТОГНАТИКА» ОСОБА_1 визнаний винуватим за те, що при проведенні фактичної перевірки ТОВ «ОРТОГНАТИКА» за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, а саме: не проведення готівкових коштів через реєстратор розрахункових операцій згідно акту перевірки від 03.11.2023 року бланк №004090, чим порушено п.п.1, 2 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995 року. 
Не погоджуючись з постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, неповноту судового розгляду та відсутність доказів, які доводять його вину, просить постанову скасувати, а провадження по справі закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП та звільнити його від судового збору, оскільки він є інвалідом ІІ групи та учасником бойових дій. 
Апелянт вказує, що 25.11.2023 року через особистий кабінет системи електронний суд він направив місцевому суду заяву разом із долученими документами на підтвердження відсутності його винуватості у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, та просив закрити провадження по справі, однак його заява не була врахована судом.
Апелянт зазначає, що приступив до виконання обов`язків директора ТОВ «ОРТОГНАТИКА» з 19.05.2022 року, а відповідно до акту перевірки порушення були встановлені до 01.01.2022 року, тобто за період часу, коли він ще не був директором підприємства. 
Вивчивши матеріали адміністративної справи; заслухавши доводи ОСОБА_2 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; дослідивши докази, які долучені до справи та долучені до апеляційної скарги; суд дійшов висновку про таке. 
У відповідності до положень ст.1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Відповідно до приписів ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
У відповідності до вимог ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. 
У відповідності до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частина 1 статті 155-1 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.
Об`єктом правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, є суспільні відносини у сфері здійснення розрахункових операцій. 
Об`єктивна сторона правопорушення виражається у порушенні встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг. 
Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі прямого умислу. 
Суб`єктами правопорушень можуть бути особи, які відповідно до своїх функціональних обов`язків здійснюють розрахункові операції, а також посадові особи, до компетенції яких належить організація здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.
Підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони. 
При цьому, Закон виключає можливість притягнення особи до адміністративної відповідальності за відсутності складу правопорушення, при цьому якщо відсутній хоча б один з елементів складу правопорушення відсутній склад правопорушення в цілому. Обов`язок доведення наявності в діях правопорушника складу правопорушення, передбаченого певною статтею КУпАП покладається на осіб, які відповідно до КУпАП уповноважені складати протокол про адміністративне правопорушення.
Відповідно до приписів ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Згідно ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу. 
При розгляді справи та винесенні оскарженої постанови місцевий суд в повному обсязі не дотримався вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, неправильно встановив фактичні обставини справи, а також не звернув уваги на відсутність належних, достатніх та допустимих доказів, які підтверджують наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення. 
Апеляційний суд, повторно дослідивши докази по справі, які долучені до матеріалів справи про адміністративне правопорушення та надані апелянтом під час апеляційного розгляду, приходить до висновку про необґрунтованість оскарженої постанови, з огляду на таке.
Прийняте рішення місцевий суд мотивував тим, що вина ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення підтверджується наступними доказами: протоколом про адміністративне правопорушення №1052/15-32-07-06 від 03.11.2023 року та актом фактичної перевірки від 03.11.2023 року №004090. 
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №1052/15-32-07-06 від 03.11.2023 року, при проведенні фактичної перевірки ТОВ «ОРТОГНАТИКА» податкова адреса: АДРЕСА_2 , встановлено, що директор ТОВ «ОРТОГНАТИКА» ОСОБА_1 вчинив порушення п.1, 2 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995 року, згідно акту перевірки бланк №004090, а саме: не проведення готівкових коштів через реєстратор розрахункових операцій згідно акту перевірки від 03.11.2023 року (а.с.3).
Пунктами 1, 11 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995 року встановлено, що суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажі товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов`язані: проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок; проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів з використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості, а також із зазначенням цифрового значення штрихового коду марки акцизного податку (серія та номер) при роздрібній торгівлі алкогольними напоями.
Із протоколу про адміністративне правопорушення №1052/15-32-07-06 від 03.11.2023 року вбачається, що посадовою особою, якою його було складено, не в повному обсязі та некоректно викладено суть адміністративного правопорушення, оскільки в фабулі протоколу не вказано дату, час та місце скоєння адміністративного правопорушення, не конкретизовано та відсутній чіткий виклад самого правопорушення. 
Апеляційний суд вважає, що викладена в протоколі про адміністративне правопорушення суть правопорушення не викладена в тому об`ємі, який дає підстави зробити висновок про те, що мала місце подія правопорушення та поза розумним сумнівом доводить наявність в діях особи складу правопорушення.
Зокрема, в протоколі вказано про не проведення готівкових коштів через реєстратор розрахункових операцій, без відповідної конкретизації, що позбавляє особу, яка притягається до відповідальності, а також суд, чітко зрозуміти в чому полягає суть правопорушення. 
Водночас протокол не містить інформації щодо фіксації факту проведення розрахункової операції із зазначенням дати та часу проведення такого розрахунку, за яку послугу (товар), кількість, ціна тощо. 
До протоколу не долучено будь-яких доказів, які підтверджують проведення розрахунку (контрольної закупки) без проведення готівкових коштів через реєстратор розрахункових операцій.
Розділом ІІ Інструкції з оформлення органами доходів та зборів матеріалів про адміністративні правопорушення №1046/29176 від 27.07.2016 року встановлена процедура складання протоколів про адміністративні правопорушення та детально розписаний покроковий алгоритм дій посадових осіб контролюючого органу, який дотриманий не був. 
Апеляційним судом встановлено, що єдиним доказом на підтвердження обставин, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, зокрема недотримання вимог п.п.1, 2 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995 року, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст. 155-1 КУпАП, виступає долучений до протоколу акт фактичної перевірки від 03.11.2023 року.
Разом з тим, в акті перевірки від 03.11.2023 року, в п. 3.1 Розділу 3 «Висновок перевірки» зазначено про встановлення порушення ОСОБА_1 п.1, 2 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995 року та п.85. ст.85 Податкового кодексу. Однак, у висновку акта не конкретизовано суть скоєного правопорушення.
В пункті 2.2.20 «Додаткова інформація про факти, встановлені в ході перевірки» зазначено, що:
- під час проведення фактичної перевірки ТОВ «ОРТОГНАТИКА» не надано в повному обсязі документи, що належать або пов?язані з питань перевірки, а саме: касова книга підприємства, банківські виписки не надано в повному обсязі та інше; 
- згідно опису наявних готівкових коштів встановлено не проведення через РРО готівки на загальну суму 416 грн.; 
- згідно наданих банківських виписок встановлено не проведення через РРО безготівкових коштів на загальну суму 3800 грн., а саме за 08.07.2021 року на суму 2800 грн., 09.06.2021 року на суму 1000 грн. 
Крім того, в акті не вказано дату, час (за суму 416 грн.) та місце здійснення відповідних розрахункових операцій, щодо якого саме конкретного найменування послуги (чи товару), кількості, вартості, тощо. Також до акту не долучено будь-яких доказів на підтвердження проведення розрахункових операцій.
Більш того, пунктом 2.2.12 акта безпосередньо підтверджується факт не проведення контрольної розрахункової операції представниками податкової служби.
В пункті 4.5. «Додатки до акту перевірки» вказано: банківські виписки на 2 арк, х-звіт з РРО, опис наявних готівкових коштів. Однак, фактично будь-які додатки до акта не долучені. 
Апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до наказу №8641-п від 23.10.2023 року «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «ОРТОГНАТИКА» фактична перевірка вказаного підприємства проводилась за період з 26.10.2020 року по дату закінчення фактичної перевірки. 
В акті вказано про не проведення готівкових коштів через РРО 08.07.2021 року та 09.06.2021 року. 
Однак, із наданих ОСОБА_1 документів вбачається, що наказом №14/22-к від 19.05.2022 року останній був призначений директором ТОВ «ОРТОГНАТИКА» лише з 19.05.2022 року, що не спростовується матеріалами судової справи.
Таким чином, суд констатує, що фактично на ОСОБА_1 було складено протокол за порушення вимог діючого законодавства за період, коли останній ще не працював на посаді директора ТОВ «ОРТОГНАТИКА», а тому він не може бути суб`єктом адміністративного правопорушення в даній справі. 
З огляду на викладене, апеляційний суд визнає протокол про адміністративне правопорушення та акт перевірки від 03.11.2023 року недопустимими доказами, оскільки в них не зазначені фактичні обставини, які свідчать про доведеність поза розумним сумнівом існування в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП.
При прийнятті рішення, апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, при розгляді справи застосовує Конвенцію та практику цього суду як джерело права.
ЄСПЛ у рішенні «Надточий проти України від 15 травня 2008 року» зазначив, що Український уряд визнав кримінально-правовий характер КУпАП.
Також ЄСПЛ у справах «Малофєєва, Карєлін проти Росії» зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має право редагувати її, а також не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення право на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
При прийнятті рішення, апеляційний суд враховує, що у своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року ЄСПЛ повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків. 
Відповідно до ст. 8 Конституції України, «В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії…».
Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, враховуючи сукупність встановлених під час апеляційного розгляду обставин, суд приходить до висновку, що в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують факт наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП.
Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події та складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова місцевого суду підлягає скасуванню, а провадження по справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП.
Керуючись ст.ст. 247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,  
постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 29.11.2023 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП – скасувати.
Провадження по справі про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.155-1 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення й оскарженню не підлягає.

Суддя
Одеського апеляційного суду                Р.І. Котелевський