ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 березня 2024 року
м. Київ
справа № 159/4893/22
провадження № 51-6588км23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника 
ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2023 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 19 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12022030550001252 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 ), раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.
Історія справи та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 
15 березня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, перебуваючи на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 як військовозобов`язаний, за результатами медичного огляду визнаний придатним до військової служби, отримав повістку 24 жовтня 2022 року про необхідність прибути 26 жовтня 2022 року о 18:00 до цього центру для подальшого проходження військової служби під час мобілізації та був попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу. Однак за відсутності передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» підстав для відстрочки від призову, усвідомлюючи значення і протиправний характер своїх дій, не прибув на вказаний час та дату до вказаного вище центру, тим самим умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 19 вересня 2023 року вирок місцевого суду залишив без змін.
На рішення судів попередніх інстанцій захисник подав касаційну скаргу, в якій просить пом`якшити засудженому покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України і, як результат, звільнити його від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення засудженому суворого покарання, яке він має відбувати реально. 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в порядку касаційного розгляду має відповісти на довід:
- щодо справедливості призначеного засудженому покарання, яке він має відбувати реально без подальшого звільнення від його відбування з випробуванням.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування  положень 
ст. 75 КК України, що призвело до призначення засудженому суворого покарання, яке він має відбувати реально, просить пом`якшити засудженому покарання до 3 місяців позбавлення волі та звільнити його від відбування покарання з випробуванням із установленням іспитового строку. 
Суть доводів касаційної скарги захисника зводиться до того, що, на його переконання, суди попередніх інстанцій порушили загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначили засудженому занадто суворе покарання без застосування положень ст. 75 КК України, тобто яке він має відбувати реально. 
Водночас захисник не оспорює фактичних обставин кримінального провадження, правової кваліфікації дій засудженого, а також виду призначеного засудженому покарання. 
При цьому свої доводи мотивує тим, що суди не врахували конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого, обставин, які пом`якшують йому покарання, що в сукупності давало підстави застосувати 
ст. 75 КК України при призначенні засудженому покарання. 
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченні на касаційну скаргу захисника прокурор просить залишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні захисник підтримав подану касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.
Релевантні джерела права й акти, що регламентують їх застосування
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
У частині 2 ст. 438 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Як регламентовано ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Крім цього, відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав, передбачених ст. 438 КПК України, для його скасування або зміни.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Що стосується призначення покарання, то згідно з вимогами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, 
а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Частиною 1 ст. 65 КК України установлено, що суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2  ст. 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. 
Нормами ст. 12 КК України передбачена класифікація кримінальних правопорушень:
1. Кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки 
і злочини.
2. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі.
3. Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.
Нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше 5 років.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 66 КК України встановлено обставини, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.
Також відповідно до положень ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, й інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті.
Водночас кримінальний закон передбачає у виняткових випадках можливість застосування положень ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, і з урахуванням особи винного. Підставами призначення більш м`якого покарання є дві групи чинників, які характеризують як вчинене кримінальне правопорушення, так і особу винного: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; 2) дані, які певним чином характеризують особу винного.
При цьому суд повинен установити наявність не однієї, а кількох таких обставин, та ці обставини повинні істотно знижувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення. Одночасно їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи винного.
Також суд під час призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, яка визначена ст. 63 КК України для такого виду покарання як позбавлення волі, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 63 КК України позбавлення волі встановлюється на строк від 1 до 15 років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.
Визначаючи поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей установлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку із системним тлумаченням положень статей 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки і характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків, спричинених кримінальним правопорушенням, та вжитих заходів для їх усунення, інших факторів, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України під час призначення покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про винність ОСОБА_7 , правова кваліфікація його дій, 
а також вид призначеного засудженому покарання в касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведений 
у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Щодо справедливості призначеного засудженому покарання, яке останній має відбувати реально без подальшого звільнення від його відбування 
з випробуванням.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. 
Необхідно зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, в якій мають використовуватися не надмірні, а лише необхідні й зумовлені метою заходи.  
На реалізацію принципу, встановленого ч. 2 ст. 61 Конституції України,  згідно  з  яким  юридична відповідальність  особи  має  індивідуальний характер,  спрямовані положення ст. 65 КК України. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано в положеннях КК України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого  покарання.
Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України),  суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин,   максимально індивідуалізуючи покарання.
Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особі винного, тобто бути справедливим.
Окремим виявом справедливості є відповідність покарання вчиненому злочину, що передбачає призначення відповідного покарання, яке має бути домірним злочину. 
Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Тобто кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, а саме таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.
Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з їх класифікації, що передбачена нормами ст. 12 КК України, а також з особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо кримінальне правопорушення вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків тощо).
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. 
З огляду на викладене, справедливість розглядається як рівновага між злочином і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між поганим вчинком і покаранням.
Таким чином, на несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, 
з урахуванням усіх обставин, що повинні бути враховані під час призначення покарання.
Як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, приймаючи рішення про призначення засудженому покарання, що він має відбувати реально, а саме у виді позбавлення волі, проте в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 336 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, дані про особу винного, зокрема те, що до кримінальної відповідальності він притягується вперше, на обліку в лікаря-психіатра та 
лікаря-нарколога не перебуває. Також суд взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини і дружини, яка отримує соціальну допомогу у зв`язку з народженням дитини та її доглядом до трьох років. До того ж суд зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Водночас суд, визначаючи засудженому покарання, правильно врахував те, що хоча вчинене останнім кримінальне правопорушення належить до нетяжкого злочину, однак з урахуванням того, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, при цьому, в умовах збройної агресії з боку іншої держави, захист Вітчизни набуває особливого значення, а тому покарання за ухилення від військової служби в умовах воєнного стану повинно досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. 
На переконання суду першої інстанції, збіг обставин, на які посилається засуджений у цьому конкретному випадку, не є визначальним. 
На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення засудженому покарання без застосування положень ст. 75 КК України, яке він має відбувати реально. З такими висновками погодився суд апеляційної інстанції та погоджується і колегія суддів.
До того ж колегія суддів зауважує, що обставини, про які вказує у своїй касаційній скарзі захисник, а саме наявність у засудженого як дитини від попереднього шлюбу його дружини, так і матері, яка хворіє, а також вагітність дружини та наявність позитивного висновку органу з питань пробації, згідно з яким виправлення засудженого можливо без позбавлення або обмеження волі, у цьому випадку жодним чином не зменшують суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення та не впливають на правильність призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, яке є мінімальним, а тому не свідчать про несправедливість такого покарання і його суворість.
З урахуванням наведеного, звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку не буде відповідати принципам справедливості, індивідуалізації призначення покарання, не сприятиме виправленню засудженого й попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень та не відповідатиме вимогам ст. 65 КК України.
При цьому ж колегія суддів констатує, що встановлені судом першої інстанції пом`якшуючі покарання обставини, а саме: щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини та дружини, яка отримує соціальну допомогу у зв`язку із народженням дитини і її доглядом до трьох років, та дані про особу засудженого не дають підстав для висновку про можливість зміни покарання із  застосуванням вимог ст. 69 КК України. Усі зазначені вище пом`якшуючі покарання обставини, дані про особу засудженого, колегія суддів не вважає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому немає підстав для висновку про можливість призначення засудженому покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ст. 336 КК України.
З огляду на викладене колегія суддів не вбачає обставин, які вказували б на суворість призначеного засудженому покарання, оскільки враховано всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливості виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.
Отже, доводи касаційної скарги про протилежне є безпідставними та спростовуються матеріалами цього кримінального провадження.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
З урахування наведеного, у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про призначення засудженому покарання, яке він має відбувати реально.
Призначене засудженому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам 
статей 50, 65 КК України. Таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. 
Оскаржувані судові рішення в частині призначеного засудженому покарання без застосування положень ст. 75 КК України належним чином мотивовані й відповідають вимогам статей 370, 419 КПК України.
Врахувавши зазначене, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни. 
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2023 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 19 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - 
без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                              ОСОБА_3