ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Єдиний унікальний №314/2115/24                                         Головуючий в 1 інст. Капітонов Є.М.
Провадження №33/807/337/24                                                 Доповідач в 2 інст. Рассуждай В.Я.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2024 року                                                 місто Запоріжжя
Суддя Запорізького апеляційного суду Рассуждай В.Я., за участю захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Острика С.Ю., розглянувши в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою  ОСОБА_1  на постанову Вільнянського районного суду Запорізької області від 29 лютого 2024 р., якою 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, ФОП, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 
визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 гривень, стягнуто судовий збір. Предмети торгівлі, згідно квитанції № 46 від 15.01.2024 конфісковані в дохід держави, -
В С Т А Н О В И В:

Відповідно до оскаржуваної постанови суддя місцевого суду встановив, що  ОСОБА_1 15.01.2024 року о 11-00 год. в кіоску ФОП « ОСОБА_1 » здійснював продаж цигарок без марок акцизного податку.
Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 156 КУпАП.
Не погоджуючись з вказаною постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій вказує, що суд визнав його винним у вчиненні адміністративного правопорушення, вийшовши за межі обвинувачення, викладеного в протоколі про адміністративне правопорушення. Крім того зазначив, що суд встановив його вину на підставі доказів, які не є належними та допустимими.
В обґрунтування своїх доводів зазначив, що суд в оскаржуваній постанові не зазначив, які саме докази підтверджують факт здійснення ним у своєму кіоску продаж цигарок. 
Зазначає, що протокол складений відносно нього лише щодо продажу однієї пачки цигарок, інших протоколів щодо торгівлі усіма вилученими цигарками відносно нього не складено. Крім того звертає увагу суду, що у своїх поясненнях він зазначив про свої наміри передати цигарки на ЗСУ. Враховуюче наведене, апелянт вважає, що вилучення цигарок у кількості 179 штук без акцизних марок є виходом за межі обвинувачення та не є співмірним для забезпечення адміністративного провадження, оскільки на нього не складався протокол за торгівлю цигарками у кількості 179 штук.
Посилається на розбіжності редакції протоколу, який міститься в матеріалах справи та копії протоколу, яка вручена йому. Зокрема, у редакції протоколу, що надана йому відсутні підписи свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , що виключає використання такого протоколу як доказ у справі та подальше провадження за цим протоколом. Крім того, в протоколі огляду та вилучення, понятий із прізвищем ОСОБА_4 має інше ім`я по батькові, аніж ті, що вказані у протоколі про адміністративне правопорушення. Матеріали справи не містять пояснення вказаного понятого. Отже достовірно встановити особу другого понятого неможливо.
Зазначає, що при наданні ним пояснень під час складання протоколу та вилучення цигарок, другий понятий був відсутній, що свідчить про порушення вимог ч. 2 ст. 264 КУпАП.
Вказує, що матеріали справи не містять відомостей із реєстратора розрахункових операцій на підтвердження продажу однієї пачки цигарок без акцизної марки.
Звертає увагу, що судом не прийнято до уваги доводи сторони захисту про те, що у даній справі мала місце провокація адміністративного правопорушення з боку працівників поліції у вигляді контрольної закупки, що не передбачено нормами КУпАП.
Вважає, що протокол особистого огляду є недопустимим доказом в силу того, що з його змісту неможливо встановити, чи вилучалась саме та пачка цигарок, яка була продана місцевому мешканцю, внаслідок чого вона не могла бути вилучена в ході особистого огляду ОСОБА_5 .
Просить скасувати постанову Вільнянського районного суду Запорізької області від 29 лютого 2024 року, постановити нову, якою закрити провадження у справі.
Враховуючи обізнаність  ОСОБА_1 про час та дату судового засідання в суді апеляційної інстанції, та присутність його захисника – адвоката Острика С.Ю., який зазначив про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності  ОСОБА_1 , суддя апеляційного суду вважає за можливе розглянути справу за відсутністю ОСОБА_1 , що не суперечить положенням ч. 6 ст. 294 КУпАП України.
Вивчивши матеріали справи, заслухавши думку адвоката Острика В.І., який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню у зв`язку з наступним.
Згідно ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування кожної обставини справи, вирішення її в точній відповідності з законом, а згідно ст. 280 КУпАП суддя при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують її відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Суддя суду першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, встановивши обставини, які не були зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , зокрема визнав доведеним, що останній 15.01.2024 року о 11-00 годині в кіоску ФОП « ОСОБА_1 » здійснював продаж цигарок без марок акцизного податку.
Так, з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №904535 вбачається, що 15.01.2024 року о 11 год. 00 хв. громадянин ОСОБА_1 , перебуваючи в кіоску ФОП « ОСОБА_1 » АДРЕСА_2 , здійснив продаж пачки сигарет «Compliment», не маючи марок акцизного податку місцевому мешканцю.
В той же час, відповідно до фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в постанові, ОСОБА_1 визнаний винуватим за те що він, 15.01.2024 року о 11-00 годині в кіоску ФОП « ОСОБА_1 » здійснював продаж цигарок без марок акцизного податку.
Таким чином, суд першої інстанції вийшов за межі протоколу про адміністративне правопорушення і визнав особу винною в тих діях, які поліцейським не інкримінувались йому в протоколі.
Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка є викладом обставин складу адміністративного правопорушення, що ставиться у вину особі, винуватість якої у скоєнні правопорушення має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суд, діючи таким чином, порушує вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, перебираючи на себе функції прокурора та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.
У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.
У справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь.
Відповідно до змісту частини сьомої статті 294 КУпАП, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Отже, суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді.
Таким чином висновок суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП за обставин викладених у протоколі, не підтверджується фактичними даними, встановленими судом першої інстанції. 
А тому оскаржена постанова є не обґрунтованою, ухваленою із істотними порушеннями вимог ст.280 КУпАП, що тягне її зміну в мотивувальній частині.
Отже, доводи апелянта про те, що суд вийшов за межі обвинувачення, викладеного в протоколі про адміністративне правопорушення, заслуговують на увагу.
Разом з тим, під час апеляційного розгляду встановлено, що 15.01.2024 року о 11 год. 00 хв. громадянин ОСОБА_1 , перебуваючи в кіоску ФОП « ОСОБА_1 » АДРЕСА_2 , здійснив продаж пачки сигарет «Compliment», не маючи марок акцизного податку місцевому мешканцю.
Вина ОСОБА_1 у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП за обставин зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 904535 підтверджується: 
-        протоколом огляду та вилучення від 15 січня 2024 року, з якого вбачається, що огляд проведений за участю понятих ОСОБА_2 та ОСОБА_6 , у присутності ОСОБА_7 , в результаті якого у ОСОБА_1 вилучено цигарки, зокрема марки «Compliment, які не мають марок акцизного податку. Зазначений протокол огляду та вилучення підписаний всіма учасниками події без зауважень (а.с. 5);
- поясненнями свідка ОСОБА_2 , відповідно до яких, він вказав, що 15 січня 2024 року о 11-00 годині, він зайшов до кіоску по провулку Гнаровської в м. Вільнянськ, де у громадянина ОСОБА_1 придбав пачку цигарок «Compliment», яка не має марок акцизного податку за 50-00 гривень (а.с. 6);
- ліцензією ГУ ДПС у Запорізькій області на право Роздрібної торгівлі тютюновими виробами - суб`єкт господарювання ФОП ОСОБА_1 , термін дії якої до 18 серпня 2024 року (а.с. 8);
- випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії НОМЕР_1 , щодо реєстрації ФОП ОСОБА_1 (а.с. 9);        
-        поясненнями ОСОБА_1 , в яких він вказав, що він є ФОП ОСОБА_8 , кіоск по АДРЕСА_2 , де здійснює продаж продуктами харчування. Так, 15 січня 2024 року у нього при перевірці було виявлено та вилучено цигарки, які не мають марок акцизного податку, які 14 січня 2024 року він придбав на ринку «Анголенко» в м. Запоріжжі з метою передати на ЗСУ та спробувати продати. Продав 15 січня 2024 року одну пачку цигарок «Compliment» за 50.00 гривень (.с. 11). .
-        фотознімками з місця події, на яких зафіксовані тютюнові вироби в великої кількості, зокрема цигарки марки «Compliment», які не мають марок акцизного податку у кіоску, де здійснює свою підприємницьку діяльність ОСОБА_1 (а.с.12);
-        квитанцією № 46 про отримання на зберігання речових доказів, а саме цигарок без марок акцизного податку, вилучених за адміністративним матеріалом ВАВ 904535 від 15 січня 2024 року (.с. 13).
Отже, сукупність досліджених доказів доводить провину ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП за обставин викладених у протоколі.
Твердження сторони захисту щодо відсутності доказів на доведення факту здійснення ОСОБА_1 у своєму кіоску продажу цигарок, спростовуються письмовими поясненнями самого ОСОБА_1 , в яких він зазначив, що 15 січня 2024 року у нього при перевірці було виявлено та вилучено цигарки, які не мають марок акцизного податку, які 14 січня 2024 року він придбав на ринку «Анголенко» в м. Запоріжжі, з метою передати на ЗСУ та спробувати продати. Продав 15 січня 2024 року одну пачку цигарок «Compliment» за 50.00 гривень (.с. 11). 
Доводи апелянта щодо розбіжностей ім`я та по батькові понятого ОСОБА_4 в протоколі про адміністративне правопорушення та протоколі огляду та вилучення не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вказані неточності допущені працівником поліції при складанні протоколу, є опискою і жодним чином не свідчать про невинуватість ОСОБА_1 , а також не спростовують наявних у справі доказів на підтвердження вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.
З приводу доводів сторони захисту, що при надані ОСОБА_1 пояснень під час складання протоколу та вилучення цигарок другий понятий був відсутній слід зазначити, що як протокол про адміністративне правопорушення, так і протокол огляду та вилучення підписані обома понятими, що свідчить про їх безпосередню участь за зазначеними у протоколі обставинами та вилученням цигарок.
Що стосується доводів апеляції про наявність факту провокації з боку працівників поліції у вигляді контрольної закупки апеляційний суд зазначає, що матеріали провадження не містять жодних відомостей щодо неправомірних дій працівників поліції при складанні протоколу про адміністративне правопорушення та проведення огляду та вилучення речових доказів, щодо оскарження цих дій, як і не містять результатів такого оскарження.
Згідно письмових пояснень ОСОБА_1 він придбав тютюнові вироби без марок акцизного податку та продав пачку цигарок. Жодних посилань на провокацію пояснення не місять. 
Що стосується інших посилань в апеляційній скарзі, то вони носять загальний характер та є суб`єктивними, у зв`язку з чим апеляційний суд доходить висновку, що немає необхідності наводити спростування на кожен аргумент апелянта, викладений у поданій апеляційній скарзі
З огляду на вищенаведені вимоги міжнародної практики, яка є частиною національного законодавства та статті 256 КУпАП внаслідок самостійної зміни судом фабули адміністративного правопорушення, постанова суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП підлягає зміні.
На підставі зазначеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову судді Вільнянського районного суду Запорізької області від 29 лютого 2024, якою на  ОСОБА_1  накладено адміністративне стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, змінити.
Вважати, що ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП за те, що він 15 січня 2024 року о 11-00 годині, перебуваючи в кіоску ФОП « ОСОБА_1 » за адресою: АДРЕСА_2 , здійснив продаж пачки цигарок «Compliment», не маючи марок акцизного податку місцевому мешканцю.
В решті постанову суду залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною, й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького 
апеляційного суду                                         В.Я. Рассуждай
Дата документу  Справа № 314/215/24