ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2024 року 
м. Київ

cправа №  922/1444/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мачульського Г. М. - головуючого, Краснова Є. В., Волковицької Н.  О.,
секретар судового засідання Лихошерст І. Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 09.05.2023 (колегія суддів: Терещенко О. І. - головуючий, Тихий П. В., Геза Т. Д.) та рішення Господарського суду Харківської області від 31.07.2020 (суддя Калантай М. В.)
за позовом заступника прокурора Харківської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби
до 1. Служби автомобільних доріг у Харківській області (теперішня назва - Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області)
2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль - Південь»
про визнання недійсним договору
за участю:
відповідача-1: Руженська Ю.  О. (самопредставництво)
відповідача-2: Турлай С.  В. (адвокат)
прокурора: Гриненко А.  С. (посвідчення),
ВСТАНОВИВ:
1.          Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1.          Заступник прокурора Харківської обласної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби до суду з позовом до Служби автомобільних доріг у Харківській області (теперішня назва - Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області) (далі - відповідач-1), Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (далі - відповідач - 2), у якому просив:
-визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області про проведення закупівлі "ГБН Г.1- 218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт". Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)" шляхом застосування переговорної процедури на суму 204 115 207 грн на підставі пункту 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», визначене протоколом №  1 засідання тендерного комітету відповідача-1 від 04.12.2019;
-визнати недійсним договір про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг) №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019, укладеного між відповідачами.
1.2.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач-1 застосував передбачену частиною другою статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорну процедуру без наявності для цього законних підстав, а тому спірне рішення тендерного комітету підлягає визнанню незаконним та скасуванню, і, як наслідок, укладений в подальшому договір про надання послуг - визнанню недійсним.
2.          Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2.1.          Суд апеляційної інстанції розглядав справу неодноразово.
2.2.          Рішенням Господарського суду Харківської області від 31.07.2020, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 09.05.2023, позов задоволено повністю.
2.3.          Судові рішення мотивовані тим, що відповідачем-1 неправомірно застосовано переговорну процедуру з метою укладення спірного договору, що унеможливлює досягнення визначеної Законом України «Про державні закупівлі» мети - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, тому спірне рішення є незаконним та підлягає скасуванню, а також недійсним є договір, який укладений на підставі цього рішення.
3.          Короткий зміст касаційної скарги та позиція інших учасників справи
3.1.          У касаційній скарзі заявник просить скасувати вище вказані судові рішення та прийняти нове, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.
3.2.          На обґрунтування касаційної скарги заявник посилався на те, що оскаржувані судові рішення прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Заявник касаційної скарги вважає, що суди не врахували правових висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, які викладено у постановах Верховного Суду від 07.06.2022 у справі №  922/1413/21, від 14.06.2022 у справі №  915/590/21, від 27.01.2020 у справі №  761/26815/17, від 21.09.2021 у справі №  904/1907/15.
4.          Мотивувальна частина
4.1.          Суди встановили, що 24.01.2019 відповідачем-1 оголошено проведення відкритих торгів на закупівлю "ГБН Г.1- 218-182: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації)" з очікуваною вартістю предмета закупівлі 1 878 500 000 грн.
4.2.          За результатами проведення вищевказаної процедури публічних торгів 20.05.2019 між відповідачем-1 (замовником) та відповідачем-2 (підрядником) укладено договір № Т16-МЛП/19, за умовами якого підрядник зобов`язався надати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 - км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області, обсягом 85  500 м, а замовник прийняти згідно з договором надані належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників, при наявності передбачених на ці цілі коштів та оплатити їх в межах плану фінансування робіт за відповідний рік.
4.3.          Технічним завданням до договору № T16-МЛП/19 від 20.05.2019 передбачено виконання робіт на наступних ділянках: км 0+000 - км 5+572, км 6+012 - км 7+147, км 23+790 - км 24+716, км 26+968 - км 30+945, км 37+335 - км 46+255, км 53+295 - км 82+753, км 83+584 - км 92+524, км 94+333 - км 103+053, км 106+633 - км 107+440, км 108+573 км 109+564, км 115+135 - км 131+189.
4.4.          24.12.2019 між відповідачем-1 (замовник) та відповідачем-2 (підрядник) укладено договір №  Т65-МЛПдз/19 державної закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (додаткова закупівля) на загальну суму 204 115 207 грн, про що було складено відповідний звіт.
4.5.          Суди встановили, що закупівлю проведено без проведення процедури торгів на підставі пункту 5 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", у редакції чинній на час прийняття рішення, у зв`язку із потребою здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.
4.6.          Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
4.7.          Стаття 2 ГПК України визначає, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
4.8.          Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ГПК України).
4.9.          Відповідно до статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та статті 20 Господарського кодексу України кожна особа чи суб`єкт господарювання має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного та господарського законодавства.
4.10.          Статтею 4 ГПК України передбачено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
4.11.          Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі №  916/1415/19 (пункт 6.13), від 26.01.2021 у справі №  522/1528/15-ц (пункт 82), від 08.02.2022 у справі №  209/3085/20 (пункт 24)). Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №  910/3009/18 (пункт 63)).
4.12.          Надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, суди повинні зважати й на його ефективність з погляду Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). У § 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Сполученого Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, заява №  22414/93, [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) зазначив, що стаття 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові способи для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі способи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.
4.13.          У статті 13 Конвенції гарантується доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, у якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції залежить, зокрема, від характеру скарг заявника. Однак засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (§ 75 рішення ЄСПЛ від 5 квітня 2005 року у справі «Афанасьєв проти України» (заява №  38722/02)).
4.14.          Іншими словами, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
4.15.          Тож у кожному конкретному спорі суд насамперед повинен оцінювати застосовувані способи захисту порушених прав, які випливають із характеру правопорушень, визначених спеціальними нормами права, а також ураховувати критерії ефективності таких засобів захисту та передбачені статтею 13 ЦК України обмеження щодо недопущення зловживання свободою при здійсненні цивільних прав будь-якою особою.
4.16.          Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала, що перелік способів захисту, визначений у частині другій статті 16 ЦК України, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац дванадцятий частини другої вказаної статті). Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 11.09.2019 у справі №  487/10132/14-ц (пункт 89), від 16.06.2020 у справі № 145/2047/16-ц (пункт 7.23), від 15.09.2020 у справі №  469/1044/17).
4.17.          Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові, подібний правовий висновок викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (пункт 6.21), від 02.02.2021 у справі № 925/642/19 (пункт 52).
4.18.          Прокурор на захист порушеного права позивача просив визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету, яке оформлено протоколом.
4.19.          Визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського судочинства, наведеним у частині першій статті 2 ГПК України.
4.20.          Таким чином, прокурор звертаючись в інтересах позивача з позовними вимогами обрав спосіб захисту, який не є ефективним, оскільки не відновить порушених прав позивача.
4.21.          З урахуванням наведеного Верховний Суд зазначає, що визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету не призведе до поновлення майнових прав позивача, що свідчить про неефективність означених способів захисту та наявність підстав для відмови в позові.
4.22.          Подібний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19.
4.23.          Крім того, судами попередніх інстанцій було встановлено, що виконання додаткових робіт фактично призвело б до зміни умов договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 року, у тому числі в частині збільшення ціни договору.
4.24.          Отже, як встановлено судами, ціна, як істотна умова договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019, не могла бути змінена внаслідок обставин, що викладені в листі №1127/1-КДВ від 27.11.2019.
4.25.          Згідно з частиною четвертою статті 36 Закону України "Про державні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
4.26.          Суд апеляційної інстанції відхилив аргументи апелянта про те, що господарський суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що "ділянка автомобільної дороги Р-51 "Мерефа-Лозова-Павлоград" км 14+840 - км 16+815, стосовно якої здійснювалося обстеження фахівцями ХНАДУ, не входила до предмету договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019, оскільки ділянка автомобільної дороги Р-51 "Мерефа-Лозова-Павлоград" км14+840 - км16+815, стосовно якої здійснювалося обстеження фахівцями ХНАДУ, не входила до предмету договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019, що підтверджується Прив`язками ділянок автомобільної дороги, на яких необхідно виконати ремонтні роботи, які є складовою частиною тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області.
4.27.          Згідно ж умов тендерної документації ремонтні роботи за договором №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 проводилися на наступних окремих ділянках автомобільної дороги Р-51 "Мерефа-Лозова-Павлоград": км 0+000 - км 5+572; км 6+012 - км 7+147; км 23+790 - км 24+716; км 26+968 - км 30+945; км 37+335 - км 46+255; км 53+295 - км 82+753; км 83+584 - км 92+524; км 94+333 - км 103+053; км 106+633 - км 107+440; км 108+573 - км 109+564; км 115+135 - км 131+189.
4.28.          У справі, що переглядається у касаційному порядку, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що при укладенні спірного договору були відсутні підстави для застосування переговорної процедури закупівлі, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі"
4.29.          Доводами, викладеними у касаційній скарзі, ці обставини не спростовані.
4.30.          Отже, судами обох інстанцій встановлено, що спірний правочин укладено із порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а тому вказаний правочин є нікчемним.
4.31.          Велика Палата Верховного Суду за результатами перегляду справи №  916/3156/17 (постанова від 04.06.2019) погодилася із висновками, викладеними у постанові Верховного Суду України від 02.03.2016 у справі №  6-308цс16, у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 03.10.2018 у справі №  369/2770/16-ц і від 07.11.2018 у справі №  357/3394/16-ц щодо того, що якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
4.32.          Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно вимог частини 4 статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
4.33.          Відповідно до пункту 1 частини другої статті 45 Закону України від 02.06.2016 "Про судоустрій і статус суддів" Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.
4.34.          Згідно статті 311 ГПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права (частина 1).
4.35.          За вказаних обставин касаційна скарга відповідача - 1 підлягає частковому задоволенню, оскаржені судові рішення належить скасувати і прийняти нове рішення, у задоволенні позову відмовити.
Керуючись статтями 240, 300, 308, 309, 311, 315, 317 ГПК України,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області задовольнити частково.
Постанову Східного апеляційного господарського суду від 09.05.2023 та рішення Господарського суду Харківської області від 31.07.2020 у справі №  922/1444/20, скасувати, і прийняти нове рішення - у позові відмовити.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                      Г. М. Мачульський

Судді                                                                                Є. В. Краснов

                                                                                Н. О. Волковицька