ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.03.2024 року          м.Дніпро         Справа №  908/2400/22
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)                         
суддів: Мороза В.Ф., Чередка А.Є.    
секретар судового засідання Михайлова К.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" на рішення Господарського суду Запорізької області від 20.04.2023 (прийняте суддею Ярешко О.В., повне судове рішення складено 01.05.2023) у справі №908/2400/22
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь"
до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області
про стягнення 2 736 478, 36 грн                      
ВСТАНОВИВ:

           1. Короткий зміст позовної заяви.           

Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Служби автомобільних дорог у Запорізькій області про стягнення  2736478,36 грн. основної суми заборгованості за договором № 221-21 від 10.12.2021. 

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 20.04.2023 у справі №908/2400/2 у задоволенні заявлених позовних вимог відмовлено; судові витрати покладено на позивача.
Приймаючи рішення, місцевий господарський суд зазначив, що з поданих позивачем доказів не вбачається доведення обставини щодо виконання ним робіт на суму  2736478,36 грн.
В матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо повідомлення позивачем відповідача про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) (пункт 14.1 договору), окрім, передання ним відповідачу для погодження акту та довідки листом від 12.09.2022.
Відтак, станом на час отримання від позивача акту форми № КБ-2в та довідки форми № КБ-3 відповідач був позбавлений, через незалежні від нього обставини (окупацію автомобільної дороги, що є об`єктом по договору), фактично прийняти виконані позивачем підрядні роботи за договором, а саме: оглянути місце виконання робіт, перевірити їх фактичне виконання та відповідність технічним вимогам ремонту на даній ділянці дороги.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що судом не прийнято до уваги той факт, що акти на закриття прихованих робіт за договором були підписані відповідачем в особі представника технічного нагляду замовника Дядченко І.О.-провідним інженером відділу якості, технічного контролю та новітніх технологій Служби автомобільних доріг у Запорізькій області.
Вищевказаний факт спростовує ствердження відповідача щодо неможливості прийняття робіт, оскільки, відповідач мав фізичний доступ до об`єкта, у зв`язку з тим, що представники відповідача неодноразово здійснювали виїзди на автомобільну дорогу в період з вересня 2021 року по грудень 2021 року. Отже, представники відповідача оглядали ділянку автомобільної дороги та брали відповідні зразки асфальтобетону для лабораторного дослідження. До того ж, до 15.11.2022 року у відповідача знаходились акти на закриття прихованих робіт та виконавча документація, яку відповідач повернув на вимогу позивача супровідним листом від 29.11.2022 вих. 22/1264. I якби відповідач мав зауваження до якості або кількості робіт, які були виконані позивачем, відповідач мав би ці зауваження написати в журналі виконання робіт, але, цього не зробив, отже зауважень не було.
Відповідач отримав лист позивача 1209/01 від 12.09.2022 року (у формі досудової вимоги). А отже позивач повідомив відповідача про надання йому на погодження та підписання складених за результатом виконаних робіт згідно з Договором Акту приймання виконаних будівельних робіт КБ-2, та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3 та просив здійснити розрахунки за договорами.
Однак, відповідач, у встановлений законом строк, не приступив до прийняття робіт, Акти приймання виконаних будівельних робіт КБ-2 та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3 не підписав.
Приймаючи до уваги те, до відповідач не вчинив необхідних дій, передбачених сторонами у договори безпідставно відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про її недоліки (в разі наявності таких), позивач вважає, що останній зобов`язаний оплатити роботи на загальну суму 2 736 478 грн. 36 коп. 
Щодо доводів відповідача про неможливість повторного засвідчення здійснених ремонтних робіт у зв`язку з активними бойовими діями на території Запорізької області, що розпочалися 24 лютого 2022 року, апелянт звертає увагу суду на те, що зобов`язання з огляду будівельного майданчика та засвідчення відповідачем наданих позивачем фізичних обсягів ро6іт та послуг або відмова у засвідченні такого з наданням власних мало бути здійснено ним до 24.02.2022 відповідно.
Термін виконання робіт з облаштування та обстановки дороги, а саме: влаштування дорожнього огородження та дорожніх знаків мало бути виконано у строк з грудня 2021 по квітень 2022, апелянт звертає увагу суду, що всі роботи були виконані до введення військового стану, отже виконувались до 24.02.2022 року.
Останнім днем виконання робіт на об`єкті був 31.01.2022 року. Відповідно у лютому-березні 2022 року позивач мав б пред`явити відповідачу для прийняття робіт акти КБ-2в, КБ-3 для підписання, але у зв`язку з тим, що місце виконання робіт виявилося в зоні бойових дій, а пізніше під окупацією, пред`явити роботи до виконання позивач не міг, оскільки більшість виконавчої та підтверджувальної документації: акти на приховані роботи, журнали виконання робіт, протоколи лабораторних випробувань зразків матеріалів, сертифікати на матеріали тощо опинилися на окупованій території і позивачу знадобився час на їх відновлення.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечує та зазначає, що внаслідок настання форс-мажорних обставин наразі неможливо підтвердити якість та виконані роботи які необхідно, щоб відповідали державним стандартам будівельним нормам іншим нормативно-правовим актам тендерній та проектній документації об`єкту та встановити що виконані роботи відповідають затвердженій проектній документації державних стандартів норм правил.
Акти на закриття прихованих робіт, які містяться в матеріалах справи були підписані, прийняті відповідачем за виконані роботи на протязі 2021 року на рахунок позивача за прийняті роботи відповідачем сплачувались кошти.
Листом від 29.11.2022 року вих. № 22/1264 відповідач повідомив позивача (на лист від 27.10.2022 №2709/01), що загальні журнали виконання робіт, акти на закриття прихованих робіт та інша виконавча документація станом на 15.11.2022 року вже була повернута у повному обсязі та зазначено, що в поточному році позивачем не надавались спеціальні журнали, реєстри паспортів на асфальтобетонну, щебенево-піщану, органо-мінеральну суміш, шлак, бітумну емульсію по всім згаданим в листі об`єктам.
Тобто відповідач листом від 29.11.2022 року не повертав позивачу акти на закриття прихованих робіт та іншої виконавчої документації, а лише надав інформацію, що станом на 15.11.2022 року була повернута у повному обсязі.
В матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо повідомлення позивачем відповідача про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) (пункт 14.1 договору), окрім, передання ним відповідачу для погодження акту та довідки листом від 12.09.2022.
Відмови Відповідача у підписанні актів, перерахуванні коштів та прийняття на теперішній час "виконаних робіт" Позивача є обґрунтованими, відповідно до норм чинного законодавства, Генпідрядник не повинен вчиняти жодних дій, щодо спонукання Замовника до підписання актів виконаних робіт без підтвердження якості та підтвердження, що роботи виконані відповідно до державних стандартів, будівельним нормам іншим нормативно-правовим актам у тому числі й тендерній та проектній документації об`єкту та без встановлення того, що викопані роботи відповідають затвердженій проектній документації державних стандартів.

Позивач подав відповідь на відзив. Відповідно до маршрутних листів підтверджується факт виїзду представників служби технічного нагляду - інженера ОТК Дядченко І.О. на ділянку автомобільної дороги Т- 08-05 Кам`янка-Дніпровська-Велика Білозерка-Веселе- /М-14/ на ділянці км 44+800 - км 49+800 в період з 01.09.2021 по 31.12.2021 року (коли виконувались роботи по основному та додатковому договору). Крім того, представниками відповідача здійснювався відбір зразків з автомобільної дороги для здійснення дослідження якості використаних матеріалів.
Оскільки, роботи виконувались до тимчасової окупації російською федерацією Василівського району Запорізької області, в якому розташована автомобільна дорога Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська-Велика Білозерка-Веселе- /М-14/ на ділянці км 44+800 - км 49+800, представниками технічної служби відповідача здійснювався безперервно технічний нагляд за виконанням умов договору підряду № 221-21 від 10.12.2021 року протягом усього періоду будівництва об`єкта.
Щоб засвідчити форс-мажорні обставини відповідачу необхідно було звернутися до Торгово-промислової палати, а для того, щоб отримати сертифікат про форс-мажорні обставини, потрібно довести причинно-наслідковий зв`язок між зобов`язаннями, які сторона не може виконати, та обставинами (їхнім результатом), на які сторона посилається, як на підставу неможливості виконати зобов`язання. Утім відповідачем не надано належних та допустимих доказів наявності форс-мажору у спірних правовідносинах (відповідний сертифікат Торгово-промислової палати).
Акт готовності об`єкта до експлуатації позивач не направляв відповідачу у зв`язку з тим, що не всі роботи по об`єкту були виконані і повідомляти про готовність до передачі закінчених робіт ще було зарано, а відповідачу надавались проміжні акти виконаних робіт, а не завершальні, як помилково стверджує відповідач.
Пунктом 14.1. договору підряду № 221-21 від 10.12.2021 року передбачено механізм приймання-передачі закінчених робіт, у той час як виконані позивачем роботи носили характер проміжних, оплата за їх виконання передбачено пунктом 15 договору. Проведення розрахунків за виконані роботи.
Таким чином, для прийняття відповідачем акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3) на суму 2 736 478, 36 грн. виїзду на місце виконання робіт не вимагалось ані умовами договору ані діючим законодавством, що регулює порядок здачі та прийняття об`єктів дорожнього господарства.

Відповідач подав заперечення на відповідь на відзив, в якому частково повторюється позиція, висловлена у відзиві. Стосовно маршрутних листів службових поїздок в межах ділянок, які обслуговуються відповідачем, протоколів випробувань та актів по капітальному ремонту автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка- Дніпровська - Велика Білозерна - Веселе - /М-14/ на ділянці км 44+800 - км 49+800, відповідач зазначає, що за перевірені відповідачем та прийняті роботи, на протязі 2021 року за виконані роботи за Договором відповідачу було сплачено 38 985 722,32грн.

Позивач подав додаткові пояснення. Відповідач, отримавши акти форми № КБ-2в та довідки форми № КБ-3 за вказаним договором на загальну суму 2 736 478, 36 грн., безпосередньо у актах форми № КБ-2в не зазначив мотиви відмови від їх підписання. Через що Акти, підписані позивачем, не можуть бути визнані судом недійсними, оскільки мотиви відмови відповідача від їх підписання у актах взагалі не зазначені.
Більш того мотиви відмови відповідача від підписання актів, наведені у листі від №22/159 від 22.10.2022 року (відсутність достатнього фінансування; знаходження автомобільної дороги на тимчасово окупованій території, через що у працівників/ повноважних спеціалістів відповідача відсутня сьогодні можливість для виїзду на місце ремонту автомобільної дороги та огляду будівельного майданчика з метою засвідчення станом на поточні дати наданих позивачем фізичних обсягів послуг відповідно до актів та довідок за вказану суму) повинні бути визнаними необґрунтованими, оскільки роботи по цим актам виконувалися та були завершені у 2021 році, тобто коли у відповідача не було жодних перешкод для здійснення контролю над процесом виконання робіт та перевірки їх результатів; відповідач в ході судового розгляду не заперечував обставини того, що роботи дійсно були виконані позивачем протягом 2021, він постійно здійснював контроль та нагляд за ходом робіт, а підписання актів виконаних робіт не відбулося наприкінці 2021 через відсутність бюджетного фінансування, а не через те, що він не отримував в той період ці акти.
Позивач просив суд стягнути лише заборгованість за фактично виконані роботи за договором, які по суті є компенсацією вже понесених позивачем за власний рахунок витрат.
В силу умов договору, положень цивільного та господарського законодавства обставина неможливості перевірки виконаних позивачем в 2021 році робіт через те, що територія, де вони виконувалися, опинилася в тимчасовій окупації, не може позбавити позивача права на оплату фактично виконаних робіт.
Не оплата фактично виконаних позивачем робіт призводить до порушення вищезгаданих принципів справедливості та добросовісності.
Позивач посилається на судові рішення у справах № 908/470/23, № 908/472/23, № 908/473/23.

           6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.06.2023 (колегією суддів у складі головуючого судді Антоніка С.Г. (доповідач),       суддів: Іванова О.Г., Орєшкіної Е.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 12.07.2023 о 14:00 год.
12.07.2023 розгляд справи відкладено на 30.08.2023       на 14:00 год.
У зв`язку з відставкою головуючого судді Антоніка С.Г., 02.08.2023 у справі призначено повторний автоматизований розподіл судової справи за результатами якого для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Коваль Л.А., суддів Мороза В.Ф., Чередка А.Є.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.08.2023 (колегією суддів у складі головуючого судді      Коваль Л.А., суддів: Мороза В.Ф., Чередка А.Є.) прийнято апеляційну скаргу до свого провадження; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 19.10.2023 о 15:30 год.
В судовому засіданні 19.10.2023 оголошено перерву в судове засідання на 21.12.2023 о 15:00 год.
В судовому засіданні 21.12.2023 оголошено перерву в судове засідання на 07.03.2024 о 15:15 год.
В судовому засіданні 07.03.2024 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

           7. Встановлені судом обставини справи.

10.12.2021 між Службою автомобільних доріг у Запорізькій області (замовник, відповідач), новим найменуванням якої є: Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь"  (генпідрядник за договором, позивач) укладено договір № 221-21, відповідно до п. 1.1 якого, генпідрядник зобов`язується на свій ризик виконати та здати замовнику в установлений договором строк закінчені роботи з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Т- 08-05 Кам`янка-Дніпровська - Велика-Білозерка - Веселе- /М-14/ на ділянці км 44+800 - км 49+800 (додаткові роботи) (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (далі - роботи), а замовник зобов`язується надати генпідряднику будівельний майданчик (фронт робіт), затверджену в установленому порядку проєктну документацію, прийняти від генпідрядника закінчені роботи та оплатити їх.
Відповідно до п. 1.4 цього договору, місце виконання робіт: автомобільна дорога державного значення Т- 08-05 Кам`янка-Дніпровська - Велика-Білозерка - Веселе- /М-14/ на ділянці км 44+800 - км 49+800 (додаткові роботи).
Згідно п.п. 2.1, 2.3, строк виконання робіт: з дати підписання договору по 31.12.2021, при умові постійного фінансування. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником. 
Ціна договору, згідно п.п. 3.1, 3.2, становить 45615729,60 грн. з ПДВ. Ціна цього договору є твердою.
Замовник зобов`язався прийняти в установленому порядку та оплатити виконані роботи; забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду будівництва об`єкта в порядку, встановленому законодавством (п. 4.2).
Генпідрядник зобов`язався передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором, закінчені роботи; забезпечити ведення та передачу замовнику в установленому порядку документів про виконання договору (п. 4.4).
У розділі 4 договору сторонами визначено порядок приймання-передачі закінчених робіт. Відповідно до п. 14.1, після одержання повідомлення генпідрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) замовник зобов`язаний розпочати їх приймання. 
Передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) генпідрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи (п. 14.2). 
Згідно п. 15.1, розрахунки проводяться шляхом оплати замовником виконаних робіт після підписання сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма № КБ-2в) та "Довідок про вартість виконання будівельних робіт та витрат" (форма № КБ-3), складених у відповідності з положенням чинного ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та підписаних уповноваженими представниками сторін.
Згідно п. 15.3, замовник здійснює поетапні проміжні платежі в міру виконання робіт після підписання "Акту приймання виконаних будівельних робіт" (форма № КБ-2в) і "Довідки про вартість виконання будівельних робіт та витрат" (форма № КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та підписаних уповноваженими представниками сторін.
Замовник, згідно п. 15.4, здійснює розрахунки за виконані роботи з генпідрядником протягом 30 календарних днів після отримання коштів від головного розпорядника коштів по цьому договору та на підставі підписаних "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма № КБ-2в) та "Довідок про вартість виконання будівельних робіт та витрат" (форма № КБ-3).
За умовами п. 15.5, "Акти приймання виконаних будівельних робіт" (форма № КБ-2в) та "Довідки про вартість виконання будівельних робіт та витрат" (форма № КБ-3) готує генпідрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника у строк не пізніше 25 числа звітного місяця. Уповноважений представник на протязі п`яти робочих днів перевіряє реальність акту і підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт. Генпідрядник надає для перевірки реєстр накладних на придбані матеріали, конструкції, вироби та інші документи, які підтверджують витрати та документи, передбачені цим договором, а у випадку залучення субпідрядників - з виділенням робіт, виконаних субпідрядниками. Одночасно з "Актами приймання виконаних будівельних робіт" (форма № КБ-2в) та "Довідками про вартість виконання будівельних робіт та витрати" (форма № КБ-3) генпідрядник надає замовнику розрахунок фактичних витрат по експлуатації машин та механізмів, довідку про вартість матеріалів за підписом керівника та головного бухгалтера виконавця.
Згідно п. 15.9, завершення виконання робіт оформлюється актом готовності об`єкта до експлуатації. Оформлення актів, додатків і необхідних документів до них здійснюється генпідрядником.
Кінцеві розрахунки, згідно п. 15.2, здійснюються у двотижневий термін після виконання робіт та підписання акта готовності об`єкта до експлуатації, затвердженого в установленому порядку.
Згідно п. 19.1, договір набирає чинності з дати його підписання і діє по 31.12.2021, але в будь-якому випадку - до повного виконання сторонами своїх обов`язків.
Сторонами до договору підписано додаток № 1 "Договірна ціна", всього договірна ціна складає 45615729,60 грн.; додаток № 2 "Календарний план"; додаток № 3 "Перелік субпідрядників".
Згідно додаткової угоди № 1ДУ/221-21 від 10.12.2021 до вказаного договору, сторонами затверджено додаток № 4 "Календарний графік фінансування". Додатковою угодою № 2ДУ/221-21 від 20.12.2021, сторонами затверджено додаток № 4 "Календарний графік фінансування".
Додатковою угодою № 3ДУ/221-21 від 27.12.2021 сторонами викладено пункт 2.1 договору в іншій редакції та визначено, що строк виконання робіт: з дати підписання договору по 29 квітня 2022 при умові постійного фінансування; внесено зміни до додатку № 2 "Календарний план на виконання робіт"; викладено пункт 19.1 договору в іншій редакції, а саме: договір набирає чинності з дати укладання договору і діє по 31.12.2022, але в будь-якому випадку - до повного виконання сторонами своїх обов`язків.
Листом від 12.09.2022 вих. № 1209/01 позивач передав відповідачу (лист отриманий відповідачем 15.09.2022) акти приймання виконаних будівельних робіт на 259 арк. Також, інформував, що станом на 12.09.2022 наявні виконані та неприйняті роботи на загальну суму 118803194,8 грн., просив прийняти та оплатити виконані роботи.
У відповідь на вказаний лист, відповідач у листі від 28.10.2022 вих. № 22/159 зазначив, що акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) не були підписані та оплачені відповідачем виключно по причині відсутності достатнього фінансування, що об`єктивно не залежало від замовника. Відповідно до договору та вимог законодавства під час виконання ТОВ  "Автомагістраль-Південь" робіт з капітального ремонту здійснювались нагляди за виконаними роботами. ТОВ  "Автомагістраль-Південь" забезпечено ведення журналу виконання робіт за формою, передбаченою ДБН та спеціальних журналів по окремим спорудам. Також, були надані акти на закриття прихованих робіт. У зв`язку з чим Служба автомобільних доріг у Запорізькій області не заперечує факт виконання ТОВ  "Автомагістраль-Південь" робіт, згідно з наданими актами форми КБ-2в та довідками форми КБ-3 на суму 12844,34913 тис.грн. з ПДВ. Разом з тим, у зв`язку з фактично повномасштабною війною, наразі автомобільна дорога державного значення Т - 08-05 Кам`янка-Дніпровська-Велика-Білозерка-Веселе- /М-14/ на ділянці км 44+800 - км 49+800 є такою, що знаходиться на тимчасово окупованій території. Тому у працівників/повноважних спеціалістів  Служби автомобільних доріг у Запорізькій області відсутня сьогодні можливість для виїзду на місце ремонту автомобільної дороги та огляду будівельного майданчика з метою засвідчення станом на поточні дати виконаних фізичних обсягів робіт відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт на суму 12844,34913 тис.грн. з ПДВ.
Позивач надіслав відповідачу лист вих. № 2709/01 від 27.10.2022, в якому просив повернути ТОВ "Автомагістраль-Південь" загальні журнали виконаних робіт та акти на закриття прихованих робіт по об`єкту по договору № 221-21 від 10.12.2021.
Відповідач, у відповіді на вказаний лист (лист від 29.11.2022 вих. 22/1264) зазначив, що загальні журнали виконання робіт, акти на закриття прихованих робіт та інша виконавча документація по об`єкту, станом на 15.11.2022 були повернуті в повному обсязі. Зазначено, що в поточному році позивачем не надавались спеціальні журнали, реєстри паспортів на асфальтобетонну, щебенево-піщану, органо-мінеральну суміші, шлак, бітумну емульсію по об`єкту.
В матеріалах справи наявна копія супровідного листа вих. № 2112-1/22-Юр.1 від 21.12.2022, згідно якого позивач направляє відповідачу реєстр матеріалів, застосовних на об`єкті: "Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т - 08-05 Кам`янка-Дніпровська-Велика-Білозерка-Веселе- /М-14/ на дільниці км 44+800 - км 49+800) (додаткові роботи) за договором № 221-21 від 10.12.2021. Копія реєстру матеріалів долучена до матеріалів справи.
Згідно пояснення позивача, вказаний лист із реєстром матеріалів був надісланий відповідачу на його електронну адресу 21.12.2022.
Наявність неоплачених робіт вартістю 2 736 478, 36 грн є причиною спору.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. 
Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (частина 2 статті 509 ЦК України).
Частини 2 статті 11 ЦК України передбачено, що однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.
Згідно з частиною 1 статті 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. 
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
Одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається (стаття 525 ЦК України).
Згідно з частиною 1 статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
За приписами частини 1 статті 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Частиною 1 статті 530 ЦК України встановлено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Згідно ч. 1 ст. 846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Згідно ст. 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.
Згідно з ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
Якщо замовник в порушення вимог статей 853, 882 ЦК України безпідставно ухиляється від прийняття робіт, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, то нездійснення ним оплати таких робіт є відповідно порушенням умов договору і вимог статей 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України (аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 910/2184/18, від 16.09.2019 у справі № 921/254/18, від 15.10.2019 у справі № 921/262/18).
При цьому відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови замовника від підписання акта (подібний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 927/414/17, від 04.06.2018 у справі № 908/3519/16, від 05.06.2018 у справі № 910/16804/17, від 26.06.2018 у справі № 902/1370/15, від 19.09.2018 у справі № 905/1090/17, від 06.08.2018 у справі № 911/662/17, від 19.06.2019 у справі № 910/11191/18, від 18.07.2019 у справі № 910/6491/18, від 21.08.2019 у справі № 917/1489/18).
Якщо позивач як підрядник фактично виконав відповідні роботи і надіслав замовнику акти приймання-виконання будівельних робіт, які останній отримав під час розгляду справи про стягнення з нього коштів за виконані за цими актами роботи (до винесення рішення у справі) і під час розгляду справи не надав доказів їх оплати чи мотивованої відмови від їх підписання, а строк здійснення оплати за ними настав, то заявлена позивачем вимога про стягнення коштів за виконані роботи за вказаними актами повинна розглядатись судами, на підставі чого суди повинні ухвалити рішення про стягнення чи відмову у стягненні коштів за виконані роботи, в залежності від наявних у справі доказів щодо фактичного виконання робіт підрядником, зазначених ним у відповідних актах, а не робити висновок про передчасність позову, що помилково було зроблено судом апеляційної інстанції (постанова Верховного Суду від 18.08.2021 у справі № 910/18384/20).
Отже, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт підрядником за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови замовника про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором. При цьому сам по собі факт відсутності підписаних сторонами актів передачі приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про невиконання позивачем робіт. 
Згідно наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 № 75, Кам`янсько-Дніпровська міська територіальна громада Василівського району Запорізької області, Великобілозерська сільська територіальна громада Василівського району Запорізької області, Веселівська селищна територіальна громада Мелітопольського району Запорізької області та інші територіальні громади, через які проходить автомобільна дорога державного значення Т - 08-05 (ділянка, на якій здійснювався капітальний ремонт) було віднесено до переліку територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні).
22.12.2022 Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України прийнято наказ № 309 "Про затвердження переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією". 
Згідно вказаного наказу, Кам`янсько-Дніпровська міська територіальна громада Василівського району Запорізької області, Великобілозерська сільська територіальна громада Василівського району Запорізької області, Веселівська селищна територіальна громада Мелітопольського району Запорізької області тимчасово окуповані Російською Федерацією.
В матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо повідомлення позивачем відповідача про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) (пункт 14.1 договору), окрім, передання ним відповідачу для погодження акту та довідки листом від 12.09.2022.
Відповідач, станом на час отримання від позивача акту форми № КБ-2в та довідки форми № КБ-3 був позбавлений, через незалежні від нього обставини, фактично прийняти виконані позивачем підрядні роботи за договором, а саме: оглянути місце виконання робіт, перевірити їх фактичне виконання та відповідність технічним вимогам ремонту на даній ділянці дороги.
Згідно додатку № 2 "Календарний план виконання робіт" до договору (в редакції додаткової угоди від 27.12.2021), роботи з облаштування та обстановки дороги, а саме: влаштування дорожнього огородження та дорожніх знаків мало бути виконано у строк з грудня 2021 по квітень 2022. Тобто, фактично кінцевий термін з виконання вказаних робіт (квітень 2022) наступав після введення в Україні воєнного стану та окупації ділянки дороги, роботи на якій мали проводитись за договором.
В матеріалах справи відсутні докази того, що роботи, вартість яких просить стягнути відповідач, були виконані раніше початку введення воєнного стану, так само як і відсутні докази  звернення до початку введення воєнного стану до відповідача з актами на підписання щодо виконання спірних робіт.
У п. 15.5 договору сторонами визначено, що "Акти приймання виконаних будівельних робіт" (форма № КБ-2в) та "Довідки про вартість виконання будівельних робіт та витрат" (форма № КБ-3) готує генпідрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника у строк не пізніше 25 числа звітного місяця.
Акт та довідка були передані відповідачу для підпису лише у вересні 2022 року, при тому, що позивач посилається на обставини закінчення виконання робіт до 31.01.2022.
Відповідач, у листі від 29.11.2022 вих. 22/1264 зазначав, що в поточному році позивачем не надавались спеціальні журнали, реєстри паспортів на асфальтобетонну, щебенево-піщану, органо-мінеральну суміші, шлак, бітумну емульсію по об`єкту.
Реєстр матеріалів, застосовних на об`єкті, був надісланий позивачем відповідачу на його електронну адресу 21.12.2022.
З огляду на все вищевикладене, суд першої інстанції правильно дійшов до висновку про відсутність підстав для визнання необґрунтованими мотивів відповідача про відмову від підписання вищезазначеного акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в  та довідки, наданих йому позивачем у вересні 2022 року.
Посилання позивача на лист відповідача від 28.10.2022 № 22/159 не спростовує висновків суду, оскільки у даному листі відповідач повідомляв про відсутність можливості через знаходження ділянки дороги на окупованій території для виїзду на місце ремонту автомобільної дороги та огляду будівельного майданчика з метою засвідчення станом на поточні дати виконаних фізичних обсягів робіт відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт.
Згідно п. 15.9 договору, завершення виконання робіт оформлюється актом готовності об`єкта до експлуатації. Оформлення актів, додатків і необхідних документів до них здійснюється генпідрядником.
Акт готовності об`єкта до експлуатації в матеріалах справи також відсутній та позивачем не поданий.
При цьому суд приймає до уваги, що інші роботи, що виконувались позивачем в рамках спірного договору, були прийняті позивачем та оплачені.
Щодо поданих апелянтом маршрутних листів, суд зазначає, що ними не доводиться нагляд за проведенням саме спірних робіт, оскільки позивачем не доведено факт їх повного виконання у січні 2022 року.
Акти на закриття прихованих робіт засвідчують виконання робіт вересні-жовтні 2021 року, а не за спірний період.
Журнал виконання робіт, наданий позивачем, ведеться ним самим. Тобто є одностороннім документом, складеним позивачем. Можливість відповідача ознайомлюватися з журналом вцілому, не свідчить про ознайомленість з останніми записами журналу.
Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з частинами першою, третьою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Суд погоджується з тим, що обставина неможливості перевірки виконаних позивачем робіт через те, що територія, де вони виконувалися, опинилася в тимчасовій окупації, не може позбавити позивача права на оплату фактично виконаних робіт, проте на позивача покладено обов`язок доведення факту виконання таких робіт у заявленому ним обсязі, чого позивач у даній справі не зробив.
Слід також зауважити, що зі змісту умов договору слідує, що сторонами було узгоджено здійснення поетапної щомісячної оплати наданих послуг на підставі підписаних актів, а не остаточний розрахунок після завершення усіх виконаних на об`єкті робіт, передбачених договором.
Частиною 2      статті 193 Господарського кодексу України             визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
З положень ст.ст.      42,44 ГК України      вбачається, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється            суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.             Підприємство створюється, зокрема, на основі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.
Неврахуванням позивачем вищенаведених умов договору та фактичне надання відповідачу у вересні 2022 на підписання актів приймання виконаних будівельних робіт виконаних до кінця січня 2022, як вказує позивач, є власним ризиком позивача при здійсненні ним господарської діяльності.            
Суд не погоджується з посиланням позивача на результати розгляду справ № 908/470/23, № 908/472/23, № 908/473/23, оскільки в них позивачами доведено факт виконання робіт, зокрема, шляхом надання висновків будівельно-технічних експертиз.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1      статті 269 Господарського процесуального кодексу України      суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4      статті 269 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до      статті 276 Господарського процесуального кодексу України      суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на встановлені обставини справи, наведені положення законодавства, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи, наведені в обґрунтування вимог апеляційної скарги.
За таких обставин апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду зміні або скасуванню.

10. Судові витрати.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись статтями 129, 269, 275, 276, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,           
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" на рішення Господарського суду Запорізької області від 20.04.2023 у справі №908/2400/22 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 20.04.2023 у справі №908/2400/22 залишити без змін.
Витрати з оплати судового збору, понесені у суді апеляційної інстанції,  віднести на апелянта.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 08.04.2024

Головуючий суддя                                                                            Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                     В.Ф. Мороз

Суддя                                                                                              А.Є. Чередко