Номер провадження: 33/813/65/24
Номер справи місцевого суду: 523/12174/23 
Головуючий у першій інстанції Сувертак І. В. 
Доповідач Копіца О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.04.2024 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: головуючого судді Копіци О.В., за участю секретаря судового засідання Стоянової Л.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Суворовського райсуду м. Одеси від 11.09.2023 стосовно:
ОСОБА_1 , який народився  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
- про накладення стягнення за вчинення адміністративногоправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною постановою суду 1-ої інстанції ОСОБА_1  визнаний винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та на нього накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік,а також стягнено з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 536, 80 грн.
Відповідно до вказаної постанови, 09.07.2023 приблизно о 21:59 год. ОСОБА_1 , рухаючись за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 40/42 керував транспортним засобом марки «Хонда Аккорд», д.н.з. НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю з ротової порожнини, почервоніння очей, тремтіння пальців рук; від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився, що зафіксовано на ПВР №474938, №471068, чим порушив вимоги п. 2.5 ПДР України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 не погодився із оскаржуваною постановою суду з огляду на наступні обставини:
- суд порушив його право на захист, оскільки справу було розглянуто за його відсутності, незважаючи на наявність клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із високою температурою та необхідністю відвідування лікаря;
- поза увагою суду залишилось те, що факт його керування автомобілем в стані сп`яніння жодним чином не встановлено та не підтверджується матеріалами справи, є лише посилання на нібито наявність ознак алкогольного сп`яніння, які спростовуються матеріалами справи, натомість, в протоколі жодним чином не зазначено, який саме запах нібито був з порожнини його рота, про запах алкоголю жодної згадки, почервоніння очей не є ознакою алкогольного сп`яніння відповідно до Інструкції №1452/735 від 09.11.2015, тремтіння рук жодним чином не зафіксовано та спростовується наявним в матеріалах справи відеозаписом, що свідчить про відсутність підстав вважати, що він перебував у стані сп`яніння та, як наслідок, відсутність підстав для проведення відповідного огляду;
- судом не було прийнято до уваги його аргументи стосовно того, що співробітники поліції не надали йому сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку пристрою «Драгер», внаслідок чого у нього виникли законні заперечення стосовно законності та обґрунтованості проведення огляду на такому пристрої та він мав законне право відмовитись від проходження огляду;
- не відповідає обставинам справи твердження суду про те, що йому неодноразово пропонувалось пройти огляд на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я, натомість, йому не було запропоновано пройти огляд саме в закладі охорони здоров`я, а пропонували пройти огляд в якомусь медичному закладі, при цьому, не пояснюючи для чого;
- неправомірним є висновок суду стосовно того, що він не скористався правом пройти огляд в закладі охорони здоров`я самостійно, натомість, чинним законодавством не передбачена можливість проходження водієм самостійно огляду в закладі охорони здоров`я без направлення від поліції;
- не було враховано судом того, що поліцейські неодноразово та досить наполегливо повідомляли його, що він має право відмовитись від проходження огляду, що створило у нього помилкове уявлення, що він насправді має таке право на відмову від огляду та/або на свій власний розсуд може вирішувати проходити огляд чи ні;
- наявні в матеріалах справи акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням технічних засобів та направлення на огляд водія транспортного засобу в його присутності не складались та йому не вручались;
- суд залишив поза увагою те, що співробітник поліції ОСОБА_2 , який склав протокол, не мав нагрудного жетону та не представився жодного разу протягом всієї процедури, особисто як посадова особа, яка складала протокол, нічого не встановлював; співробітниками поліції, в порушення вимог ст. 268 КУпАП, не були роз`яснені його права та обов`язки; у жінки-поліцейського відео-реєстратор був розміщений на стегні, а не в області грудної клітини, як того вимагає встановлений порядок; протокол про адміністративне правопорушення не містить жодного посилання на відео-реєстратори;
- судом не було враховано того, що матеріали справи не містять жодного доказу його керування транспортним засобом.
Посилаючись на викладене, ОСОБА_1 просить постанову суду скасувати та провадження у справі закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

В судове засідання апеляційного суду, призначені на 20.11.2023, 04.01.2024, 22.01.2024, 04.03.2024, 01.04.2024 та 29.04.2024 ОСОБА_1 жодного разу не з`явився, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду його скарги, щоразу звертався до апеляційного суду із клопотаннями про відкладення судового розгляду, посилаючись на різноманітні причину, здебільше захворювання (а.с. 42, 46, 53, 56, 63, 78, 83).
При цьому, в судове засідання, призначене на 29.04.2024, ОСОБА_1 також не з`явився та подав чергове клопотання про відкладення апеляційного розгляду у зв`язку із захворюванням на грип.
Разом із тим, апеляційний суд зауважує на тому, що, враховуючи систематичні клопотання ОСОБА_1 протягом всього апеляційного розгляду справи, останній, всупереч вимог ч. 1 ст. 268 та 271 КУпАП, не скористався своїм правом на залучення для участі в апеляційному розгляді захисника для представництва своїх інтересів та не клопотав перед апеляційним судом про призначення йому безоплатного захисника.
Таку поведінку ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції розцінює не інакше як зловживання передбаченим для нього правом на подання клопотання про відкладення розгляду справи, передбаченим положеннями ч. 1 ст. 268 КУпАП.
Розгляд справи за відсутністю учасників процесу узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції. 
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Враховуючи систематичну неяку особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 в судове засідання апеляційного суду, що, на переконання суду апеляційної інстанції, пов`язано із його недобросовісним ставленням до наданих йому процесуальних прав та свідомим бажанням затягнути розгляд справи, керуючись вимогами ч. 1 ст. 268 та ч. 6 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд вважає за можливе апеляційний розгляд проводити за відсутності ОСОБА_1 та фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів не здійснювати.
Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, ретельно дослідивши матеріали справи, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Апеляційний суд критично відноситься до тверджень ОСОБА_1 щодо наявності підстав для закриття провадження стосовно нього у зв`язку із відсутністю в його діях складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, оскільки вони є безпідставними та, навпаки, спростовуються доказами по справі.
Аналіз матеріалів провадження свідчить про те, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП України за кваліфікуючими ознаками: відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння повністю доведена та підтверджується повторно дослідженими судом апеляційної інстанції наступними доказами: 
- протоколом про адміністративне правопорушення серії ААД №506702 від 09.07.2023 (а.с. 2), відповідно до якого ОСОБА_1  09.07.2023 о 21:59 год. в м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 40/42 керував транспортним засобом марки «Хонда Аккорд», д.н.з.  НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах з порожнини рота, почервоніння очей, тремтіння пальців рук; від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився під відеозапис, чим порушив вимоги п. 2.5 ПДР України;
- актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням технічних засобів (а.с. 3), згідно якого ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою технічного приладу «Drager»;
- направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 09.07.2023 (а.с. 4), відповідно до якого ОСОБА_1 відмовився від проходження огляд на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я;
- відеозаписом з нагрудної камери відео-реєстратору співробітників поліції (а.с. 5), на якому зафіксований факт відмови ОСОБА_1 як особи, яка керує вищевказаним транспортним засобом «Хонда Аккорд» від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння як на місці зупинки, так і в закладі охорони здоров`я. 
Надаючи оцінку твердженням ОСОБА_1 про те, що матеріали справи не містять жодного доказу його керування транспортним засобом, апеляційний суд зауважує на тому факті, що такі твердження спростовуються дослідженим апеляційним судом вищевказаним відеозаписом із нагрудної камери відео-реєстратора співробітників поліції (а.с. 5) з якого видно, що транспортний засіб під керуванням водія ОСОБА_1 був зупинений співробітниками поліції на проїзній частині автодороги, ОСОБА_1 перебував за кермом автомобіля, при цьому, причиною для зупинки транспортного засобу послугувала відсутність на автомобілі номерних знаків.
Після цього співробітник поліції попросив ОСОБА_1 надати документи та, в ході проведення бесіди з ним, запідозрив, що останній перебуває у стані алкогольного сп`яніння, зауважуючи на тому, що у нього наявне виражене тремтіння рук; у подальшому поліцейський попросив ОСОБА_1 подихати на нього та зазначив, що останній вживав алкогольні напої та у нього наявні ознаки алкогольного сп`яніння, а саме: тремтіння рук, почервоніння очей та запах алкоголю із порожнини рота.
Зазначені вище обставини слугували підставою для пропозиції ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою використання пристрою «Drager» або у закладі охорони здоров`я, а також співробітники поліції зауважили на тому факті, що останній має право відмовитись від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, при цьому, роз`яснили ОСОБА_1 наслідки проходження такого огляду та наслідки відмови від його проходження, зокрема, те, що у разі відмови стосовно нього буде складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП за фактом відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку та, у разі визнання його судом винуватим у вчиненні зазначеного правопорушення йому загрожує стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
В цьому контексті апеляційний суд приймає до уваги посилання ОСОБА_1  на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення серії ААД №506702 від 09.07.2023 не зазначено, який саме запах нібито був з порожнини його рота, про запах алкоголю жодної згадки, натомість, з вищезазначеного відеозапису чітко видно, що співробітники поліції встановили у ОСОБА_1 таку ознаку алкогольного сп`яніння як запах саме алкоголю з порожнини роту, внаслідок чого суд апеляційної інстанції доходить переконання про те, що зазначення у протоколі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 такої ознаки як «різкий запах з порожнини рота» стало наслідком допущення співробітниками поліції технічної описки, яка не має жодного вирішального впливу на вирішення питання стосовно наявності в діях останнього складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, з огляду на зазначення в протоколі наряду з цієї також інших ознак алкогольного сп`яніння.
В подальшому, відповідно до наявного в матеріалах провадження відеозапису, ОСОБА_1 висловив бажання ознайомитись з сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку пристрою «Drager», при цьому, на його вимогу співробітником поліції були надані відповідні документи, в т.ч. свідоцтво про повірку зазначеного приладу, проте ОСОБА_1 зауважив на тому, що наданих йому документів недостатньо для того, щоб пересвідчитись у належній сертифікації технічного пристрою для проведення огляду, тому він відмовляється від його проходження.
У відповідь на категоричну відмову ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки, співробітник поліції запропонувала останньому пройти такий огляд в закладі охорони здоров`я, проте ОСОБА_1 також відмовився проходити огляд в медичному закладі.
Згодом співробітник патрульної поліції повідомила ОСОБА_1 , що стосовно нього буде складено протокол за відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, на що останній зазначив, що йому зрозуміло.
Частиною 2 ст. 266 КУпАП передбачено, що огляд особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Пунктом 7 Розділу I Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, МОЗ України №1452/735 від 09.11.2015 (далі – Інструкція) передбачено, що у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 КУпАП.
В свою чергу, відповідно до п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою КМУ №1103 від 17.12.2008 (далі – Порядок), у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський із застосуванням технічних засобів відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
В цьому контексті суд апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання ОСОБА_1 на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення не міститься жодного посилання на відео-реєстратори, оскільки такі твердження спростовуються самим змістом протоколу, відповідно до якого відмова ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку зафіксована на портативні відео-реєстратори №474938 та №471068 (а.с. 2).
Відповідно до вищезгаданого відеозапису, отримавши відмову водія ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, як на місці зупинки транспортного засобу, так і в закладі охорони здоров`я, що зафіксовано, відповідно до вимог ст. 266 КУпАП та вищезгаданого п. 8 Порядку, технічними засобами відеозапису, співробітники поліції обґрунтовано склали стосовно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення серії ААД №506702 від 09.07.2023 за ч. 1 ст. 130 КУпАП за фактом відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку.
При цьому, відповідно до змісту вищезгаданого протоколу, ОСОБА_1 ознайомився з ним, підписав, а також зазначив, що з протоколом не згоден та у графі «пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення» зауважив, що йому було запропоновано пройти огляд за допомогою пристрою «Drager», без надання підтвердження сертифікації та належних документів на прилад (а.с. 2).
Так, є частково обґрунтованими доводи ОСОБА_1 стосовно того, що співробітниками патрульної поліції не було надано на його вимогу сертифікат відповідності пристрою «Драгер», оскільки, на дослідженому відеозаписі зафіксовано надання останньому для ознайомлення свідоцтва про повірку зазначеного технічного приладу, проте, з огляду на подальшу пропозицію поліцейського ОСОБА_1 , після його відмови від проходження огляду на місці зупинки, пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я, зазначена обставина щодо неознайомлення останнього зі всіма документами, які він висловив бажання переглянути, не може слугувати підставою для визнання його відмови від проходження огляду законною.
Є вочевидь результатом помилкового сприйняття твердження апелянта про те, що співробітниками патрульної поліції йому не було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння саме в закладі охорони здоров`я, а запропоновано пройти огляд в якомусь медичному закладі, при цьому, не пояснюючи для чого.
Так, відповідно до вищезгаданих п. 6 Розділу I Інструкції та п. 3 Порядку, огляд на стан сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі – спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря – фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
В даному випадку, на переконання апеляційного суду, пропозиція співробітників поліції ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння саме в медичному закладі була викликана побутовою підміною понять, натомість, поняття «медичний заклад» за своїм змістом є синонімом слова «заклад охорони здоров`я», при цьому, всупереч твердженням апелянта, поліцейськими було запропоновано останньому пройти такий огляд саме з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння.
При цьому, є слушними посилання ОСОБА_1 на те, що встановлена співробітниками поліції ознака «почервоніння очей» не є ознакою алкогольного сп`яніння відповідно до п. 3 Розділу I Інструкції, а вираженого тремтіння пальців рук чітко не зафіксовано наявним в матеріалах справи відеозаписом, проте, на підставі аналізу зазначеного відеозапису вбачається, що впродовж всього спілкування ОСОБА_1 зі співробітниками патрульної поліції останній не заперечував ознак, виявлених та повідомлених йому поліцейськими, таких як запах алкоголю з порожнини рота, тремтіння пальців рук та почервоніння очей та спочатку погодився на проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу, проте в подальшому висловив чітку та недвозначну відмову від проходження такого огляду як на місці зупинки, так і в закладі охорони здоров`я.
Зазначені апелянтом обставини, на переконання апеляційного суду, безумовно не свідчать про відсутність у співробітників поліції підстав для підозри перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння під час керування транспортним засобом та, як наслідок, відсутність підстав для проведення відповідного огляду.
Не відповідають дійсності доводи апелянта стосовно того, що поліцейські неодноразово та досить наполегливо повідомляли його, що він має право відмовитись від проходження огляду, чим створили у нього помилкове уявлення, що він свій власний розсуд може вирішувати проходити огляд чи ні, натомість, співробітники поліції послідовно роз`яснили останньому наслідки такої відмови, а також наслідки проходження огляду, що виключало помилкове сприйняття ОСОБА_1 повідомлених йому відомостей.
Надаючи оцінку посиланням ОСОБА_1 на те, що наявні в матеріалах справи акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням технічних засобів та направлення на огляд водія транспортного засобу в його присутності не складались та йому не вручались, суд апеляційної інстанції зауважує на наступному.
Так, системний аналіз положень ст. 266 КУпАП, вищезазначених Інструкції та Порядку дає підстави стверджувати про те, що акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів складається у разі проходження водієм такого огляду на місці запинки транспортного засобу, а письмове направлення на проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я складається поліцейським у разі незгоди особи, яка керувала транспортним засобом на проведення огляду поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів на місці зупинки або в разі незгоди з результатами такого огляду (п.п. 8, 10, 12 Розділу II Інструкції; п. 6 Порядку).
При цьому, відповідно до вимог абз. 2 п. 10 Розділу II Інструкції та п. 5 Порядку, акт огляду на стан алкогольного сп`яніння складається у двох примірниках та вручається водію лише у разі у разі встановлення стану сп`яніння.
Письмове ж направлення на проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я, з огляду на аналіз змісту вищезазначених Інструкції та Порядку, складається поліцейським та вручається лікарю, що проводить огляд, вимогами чинним нормативно-правових актів не передбачено видача копії такого направлення водієві.
В даному конкретному випадку, враховуючи зафіксований належним чином, в передбаченому законом порядку, шляхом відеозапису, факт відмови водія ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння як на місці зупинки, так і в закладі охорони здоров`я, співробітниками патрульної поліції не було допущено жодних порушень вимог закону, пов`язаних із складанням акту та направлення, в яких зафіксовано відмову ОСОБА_1 від проходження огляд на стан алкогольного сп`яніння.
Заслуговують на увагу доводи ОСОБА_1 стосовно неправомірності посилань суду 1-ої інстанції на те, що останній не скористався своїм правом на проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я самостійно.
Так, аналіз вимог ст. 266 КУпАП, Інструкції та Порядку дає підстави стверджувати про те, що огляд водія на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я проводиться за направленням співробітників поліції, в їх присутності, не пізніше двох годин моменту встановлення підстав для його здійснення.
При цьому, відповідно до положень ч. 5 ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Відтак, на підставі викладеного, всупереч висновкам суду 1-ої інстанції, особа не має законних підстав для проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я самостійно, без відповідного направлення поліцейських та без їх присутності.
Разом із тим, незважаючи на зазначення судом 1-ої інстанції того, що ОСОБА_1 не скористався своїм правом на проходження огляду на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я самостійно, суд вірно встановив фактичні обставини справи та дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в установленому законом порядку.
Зазначені вище докази в своїй сукупності, на переконання апеляційного суду, спростовують доводи апелянта та підтверджують винуватість ОСОБА_1 «поза розумним сумнівом» у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП за кваліфікуючими ознаками: відмова особи, яка керує транспортним засобом від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку.
Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги та вважає безпідставними посилання апелянта на порушення судом 1-ої інстанції його права на захист з огляду на проведення розгляду справи за наявності його клопотання про відкладення судового засідання.
Так, вимогами ч. 1 ст. 268 КУпАП передбачено, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Із аналізу матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 двічі не з`явився до суду 1-ої інстанції для розгляду справи про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, вперше подав клопотання про відкладення розгляду у зв`язку його участю в іншому судовому засіданні в м. Запоріжжя (а.с. 8), а вдруге послався на погане самопочуття та необхідність звернення до лікаря (а.с. 17), проте жодних документальних підтверджень поважності причин неявки в судове засідання суду 1-ої інстанції, призначене на 11.09.2023, до поданого клопотання не долучив.
Окрім цього, посилаючись в якості обставин неможливості явки в судове засідання на високу температуру та необхідність звернення до лікаря, ОСОБА_1 особисто з`явився до Суворовського райсуду м. Одеси та клопотання про відкладення розгляду справи подав через канцелярію суду, що породжує обґрунтовані сумніви стосовно щирості та правдивості апелянта в частині зазначення ним підстав для відкладення судового розгляду.
Натомість, до поданого ОСОБА_1 клопотання про відкладення судового засідання були долучені письмові заперечення та пояснення, із викладом його особистих аргументів з приводу притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП (а.с. 18-23).
Водночас, зважаючи на розгляд судом 1-ої інстанції справи за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, право ОСОБА_1 на доступ до правосуддя та ефективний захист було поновлено судом апеляційної інстанції, шляхом прийняття до розгляду його апеляційної скарги на постанову суду 1-ої інстанції та надання ґрунтовної оцінки всім доводам такої скарги.
Апеляційний суд приймає до уваги твердження апелянта стосовно того, що поліцейський, який складав протокол стосовно нього, не представився та співробітники поліції, всупереч вимог ст. 268 КУпАП, не роз`яснили йому його прав та обов`язків, проте зауважує на тому, що такі обставини не можуть бути визнані підставою для констатації відсутності в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Є обґрунтованими посилання ОСОБА_1  на те, що у жінки-поліцейського відео-реєстратор був розміщений на стегні, проте, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що вимогами п. 4 Розділу II Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої Наказом МВС України №1026 від 18.12.2018 не заборонено закріплення портативного відео-реєстратора на екіпіруванні (шоломі) або зброї поліцейського, якщо їх конструкцією передбачені відповідні кріплення.
Відтак, факт того, що портативний відео-реєстратор був розміщений не на грудях співробітника патрульної поліції, а на стегні, не свідчить про допущення поліцейськими будь-яких порушень вимог закону, які були б підставою для визнання складеного протоколу недійсним.
Окрім того, під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 було подано клопотання про призначення судової експертизи відео-звукозапису з метою встановлення технічних умов та технології отримання відео-запису, наявного в матеріалах справи, обґрунтоване тим, що відео-зйомка не є безперервною, відео-файл створено невідомою особою – гр. ОСОБА_3 , а також наявності ознак монтажу у відео-записі (а.с. 74-75).
Висновок експерта, відповідно до положень ст. 251 КУпАП, є одним із доказів у справі про адміністративне правопорушення.
Проаналізувавши доводи зазначеного клопотання, суд апеляційної інстанції вважає, що воно не підлягає задоволенню, оскільки в ньому не наведено переконливих підстав для сумніву в достовірності та автентичності наданого співробітниками поліції відео-запису із портативного відео-реєстратора, натомість, такий відеозапис було досліджено апеляційним судом та встановлено, що на ньому зафіксована зупинка 09.07.2023 саме транспортного засобу «Хонда Аккорд», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_1 , а також факт його відмови від проходження запропонованого йому огляду на виявлення стану алкогольного сп`яніння як на місці зупинки транспортного засобу, так і в закладі охорони здоров`я, як це передбачено вимогами ст. 266 КУпАП, сам ОСОБА_1 не заперечує проти того, що на відео-записі зображений саме він.
Факт того, що відео-запис не є безперервним, а також створений гр. ОСОБА_3 через 2 дні з дати подій, тобто 11.07.2023, не може достеменно свідчити про ознаки фальсифікації такого відеозапису та наявності його монтажу, з огляду на факт того, що самим ОСОБА_1 не заперечується те, що на відеозаписі зображений саме момент зупинки його транспортного засобу 09.07.2023 та пропозиції йому пройти огляд на виявлення стану алкогольного сп`яніння.
Разом із тим, положеннями ч. 7 ст. 294 КУпАП встановлено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Апеляційний суд зауважує на тому, що суд 1-ої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП, допустився помилки та зазначив дві кваліфікуючі ознаки – керування транспортним засобом в стані сп`яніння та відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку (а.с. 26).
При цьому, диспозиція ч. 1 ст. 130 КУпАП передбачає кілька альтернативних форм об`єктивної сторони зазначеного адміністративного правопорушення, зокрема, керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП за кваліфікуючою ознакою: відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння (а.с. 2).
Відтак, в даному випадку суд 1-ої інстанції безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_1 за додатковою кваліфікаційною ознакою – керування транспортним засобом у стані сп`яніння, внаслідок чого постанова суду підлягає відповідній зміні, з виключенням з її мотивувальної частини посилання на таку ознаку.
Відповідно до п. 4 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право змінити постанову.
Таким чином, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову суду 1-ої інстанції – змінити з підстав, викладених судом апеляційної інстанції вище.
Керуючись ст.ст. 7, 251, 252, 266, 280, 283, 294 КУпАП апеляційний суд

постановив:

В задоволенні клопотання ОСОБА_1 про призначення судової експертизи відео-звукозапису – відмовити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.

Постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 11.09.2023 про накладення стягнення на  ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП – змінити.

Виключити з мотивувальної частини постанови посилання на кваліфікуючу ознаку – «керування транспортними засобами в стані сп`яніння» при кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду         О.В. Копіца