Номер провадження: 33/813/1365/24
Номер справи місцевого суду: 522/4470/24 
Головуючий у першій інстанції Гаєва Л.В. 
Доповідач Сегеда С. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.05.2024 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Сегеда С.М.,
за участю секретаря Козлової В.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, без участі учасників справи, матеріали адміністративної справи за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Малевича Олега Вікентійовича на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 18.04.2024 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:
Зазначеною постановою

ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований за адресою:  АДРЕСА_1 , та проживає за адресою:  АДРЕСА_2 , який раніше до адміністративної відповідальності не притягався, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000,00 грн. на користь держави України із конфіскацією грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення. Також стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 605,60 грн.

Відповідно до адміністративних матеріалів, 12.03.2024 року о 14 год.12 хв. ОСОБА_1 , знаходячись у магазині «Мігес» за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, буд.№3«Б», здійснював господарську діяльність, без дозвільних документів, а саме: продаж спиртних напоїв, та тютюнових виробів  без отримання ліцензії на провадження такого виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
Зазначені обставини стали підставою для винесення оскаржуваної постанови Приморського районного суду м. Одеси від 18.04.2024 року і притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП (а.с.17).
Не погоджуючись із вказаною вище постановою, представник ОСОБА_1 - адвокат Малевич О.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Приморського районного суду м. Одеси від 18.04.2024 року та провадження по справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити з підстав п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Доводи скарги її заявник обґрунтовує наступним:
- ОСОБА_1 не був належним чином повідомленим про день та час судового засідання;
-суд першої інстанції однобічно розглянув справу, без з`ясування фактичних обставин, що мають істотне значення для її розгляду;
-матеріали справи не містять доказів щодо систематичності вчинення апелянтом підприємницької діяльності у розумінні ст. 42 ГК України;
-матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 взагалі є суб`єктом підприємницької діяльності, тобто зареєстрований фізичною особою підприємцем.

В судове засідання, призначене на 21.05.2024 року, ОСОБА_1 та його представник - адвокат Малевич О.В. не з`явилися, про слухання справи сповіщені належним чином та своєчасно (а. с.26-звор. - 27-звор.).
Разом з тим, від представника правопорушника надійшла заява про відкладення розгляду справи (а.с.28, 29).
Апеляційний суд з цього приводу зазначає, що належних доказів на підтвердження клопотання, суду не надано.
При цьому апеляційний суд зазначає, що заявник апеляційної скарги зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Аліментарія Сандерс С. А. проти Іспанії» від 07 липня 1989 року).
Неявка особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у відповідності до положень ст. 294 КУпАП не перешкоджає розгляду справи та згідно ч. 2 ст. 268 КУпАП явка не є обов`язковою.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 та його захисника, на підставі наявних у справі доказів.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Однак, визнаючи винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладаючи на нього відповідне стягнення, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. ст. 245, 247, 251, 252, 280 КУпАП належним чином не встановив чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає він адміністративній відповідальності, тобто однобічно розглянув справу, без з`ясування фактичних обставин, що мають істотне значення для її розгляду, та не звернув уваги на те, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення.

Так, приймаючи судове рішення по справі, суд першої інстанції виходив із того, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення підтверджена протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАД №003891 від 12.03.2024 року.
Суд зазначив, що своїми діями ОСОБА_1 скоїв правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме: здійснював господарську діяльність, без дозвільних документів, шляхом продажу спиртних напоїв, та тютюнових виробів без отримання ліцензії на провадження такого виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Однак апеляційний суд не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, та з тим що вищезазначені докази доводять вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, виходячи з такого.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенству права, законності, рівності перед законом і судом, поваги до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

Відповідно до положень КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення. Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Так, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Об`єктом цього правопорушення законодавець визначає суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.
Суб`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП полягає у тому, що суб`єкт цього правопорушення навмисно порушує порядок вчинення господарської діяльності.
Із цього слідує висновок, що суб`єктом правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП може бути фізична особа-підприємець, яка здійснює господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності.

При цьому слід зазначити, що господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Крім того, за змістом ст. 3, 4, 42 Господарського кодексу України, п.14.1.36 Податкового кодексу України підприємництво, як вид господарської діяльності, - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, одними із ознак підприємництва, що відрізняють його від іншої діяльності, є систематичність таких дій та обов`язково мета - одержання прибутку. Питання, пов`язані із фактичним здійсненням підприємництва, підлягають обов`язковому з`ясуванню, доказуванню відповідними належними та допустимими доказами під час провадження у справі про адміністративне правопорушення. Про вищевказані обставини обов`язково має бути зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП в частині визначення вказаних дій є бланкетною та відсилає до встановленого законом порядку Державної реєстрації та перереєстрації суб`єктів підприємницької діяльності незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, за винятком окремих видів суб`єктів підприємницької діяльності, для яких законами України встановлено спеціальні правила державної реєстрації.

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є - самостійність, ініціативність та систематичність.
Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Матеріали справи не містять доказів щодо систематичності вчинення ОСОБА_1 підприємницької діяльності у розумінні ст. 42 ГК України. Особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність таких випадків, а також довести їх повторність.

Однак, належних та допустимих доказів, які б підтверджували склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, в діях ОСОБА_1 , матеріали справи не містять. 

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 не був належним чином повідомленим про день та час судового засідання, то апеляційний суд не приймає їх до уваги, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 написав власноручну заяву про розгляд справи за його відсутності (а.с.16).

Враховуючи все вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд першої інстанції, не забезпечивши повноту, всебічність та об`єктивність судового розгляду, проігнорувавши відсутність будь-яких доказів у справі, дійшов безпідставного та помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 систематично реалізував підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку.
У рішенні ЄСПЛ від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Також, у справі «Пол і Одрі Едвардс проти Об`єднаного Королівства» (№46477/99), Європейський суд з прав людини зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.
У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.

Згідно з положеннями ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

За таких обставин, провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, який передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.
У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Керуючись п.1 ч.1 ст. 247, ст.ст. 268, 283, 289, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,      

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Малевича Олега Вікентійовича задовольнити. 

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 18.04.2024 року скасувати.

Прийняти постанову, якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                        С.М. Сегеда