ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2024 р. 	Справа № 480/6249/22	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Ральченка І.М.
суддів: Катунова В.В. ,  Чалого І.С. 
за участю секретаря судового засідання  Кривенка Т.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.11.2023 суддя М.М. Шаповал,  по справі № 480/6249/22
          за позовом    ОСОБА_1  
          до   Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України      
     третя особа  ІНФОРМАЦІЯ_1 
          про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 25 лютого 2022 року № 24 (по стройовій частині) в частині призову на військову службу, зарахування до списків особового складу та на всі види забезпечення: Позивача - 78. Солдата ОСОБА_1 ;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України, в особі командира військової частини ОСОБА_2 , звільнити позивача - ОСОБА_1 з військової служби особового складу військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 23.11.2023 року у задоволенні позову відмовлено.
Позивач, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду з підстав порушення судом норм матеріального права та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що станом на 24 лютого 2022 року, був студентом 5-го курсу денного відділення інституту (факультету) НН МІ Сумського державного університету, та навчався на 6-му курсі денної форми навчання, що підтверджується довідкою № 740 від 12 серпня 2022 року, наданою Сумським державним університетом. 
Зауважував, що на час вторгнення окупаційних військ російської федерації на територію України, вторгнення агресора на територію міста Суми, як волонтер, прибув до місця самоорганізації (формування) добровольців територіальної оборони.
У квітні 2022 року позивачу проінформовано про те, що його зараховано до лав Збройних Сил України, а саме військової частини НОМЕР_1 .
Позивач наголошував, що жодних контрактів на проходження військової служби не укладав, своєї згоди на проходження військової служби, в тому числі по мобілізації не надавав. 
У судовому засіданні позивач та представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримали, вважали рішення суду першої інстанції таким, що має бути скасованим із прийняттям нового про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Представник відповідача у судовому засіданні проти  доводів апеляційної скарги заперечував, вважав рішення суду першої інстанції законним та таким, що не підлягає скасуванню.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового засідання, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Як встановлено судовим розглядом, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2022 № 24 (по стройовій частині) солдата ОСОБА_1 , призваного ІНФОРМАЦІЯ_2 24.02.2022, вважати призваним на військову службу та зараховано до списків особового складу військової частини на посаду бойового медика третього стрілецького взводу першої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 військової частини НОМЕР_2 .
Також 02.04.2022 ОСОБА_1 було видано військовий квиток, в якому на сторінці 17 міститься запис про те, що позивач зарахований на посаду бойовий медик взводу від 25.02.2022 ВОС - 878033А.
ОСОБА_1 склав присягу на вірність Українському народові про, що в "Списку військовозобов`язаних, які прийняли військову присягу на вірність Українському народові" у 21 рядку міститься запис "Солдат ОСОБА_1 " навпроти якого міститься особистий підпис позивача.
Не погодившись із вказаним наказом позивач звернувся до суду із даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивач був мобілізований у добровільному порядку, а отже право позивача на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації не може бути застосоване оскільки Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу"  не передбачено такої підстави звільнення з військової служби в будь-який момент під час її проходження за бажанням військовослужбовця, як наявності права на відстрочку від призову.
Колегія суддів не погоджується із такими висновками з огляду на наступне.
У відповідності до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Згідно зі ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (надалі, також - Закон №2232-XII).
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Частинами 2, 3 статті 1 Закону №2232-XII передбачено, що військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку
Відповідно до ч. 9 ст. 1 Закону №2232-XII щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.
Згідно з ч.   7 ст. 1 Закону №2232-XII виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).
Частиною 6 статті 2 Закону №2232-XII передбачено наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану" у зв`язку з військовою агресією російської федерації в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який неодноразово продовжувався Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022, №259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, №573/2022 від 12.08.2022, №757/2022 від 07.11.2022, №58/2023 від 06.02.2023, №254/2023 від 01.05.2023 та триває по теперішній час.
Також, Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію", у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.
У відповідності до абзац 1 частини 1 статті 39 Закону №2232-XII призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".
Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 №3543-XII (далі - Закон №3543-XII).
Відповідно до абз. 4 ст. 1 Закону №3543-XII мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Також абзацом 5 статті 1 Закону №3543-XII визначено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно з частиною 5 статті 22 Закону №3543-XII призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).
Абзацом другим частини третьої статті 23 Закону №3543-XII визначено, що призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також здобувачі фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
Судовим розглядом встановлено, що згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2022 № 24 (по стройовій частині) солдата ОСОБА_1 , призваного ІНФОРМАЦІЯ_2 24.02.2022, вважати призваним на військову службу та зараховано до списків особового складу військової частини на посаду бойового медика третього стрілецького взводу першої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 військової частини НОМЕР_2 .
Як вказано у зазначеному наказі, підставою його видання, є відповідне мобілізаційне призначення за мобілізаційним планом (т.1 а.с. 12).
Представник відповідача зазначив, що 24.02.2022 військовою частиною було отримано Список військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_3 , призваних по мобілізації та направлених до військової частини НОМЕР_1 , де в Список військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_3 , призваних по мобілізації та направлених до військової частини НОМЕР_1 .
Зазначені обставини знайшли своє підтвердження із дослідженої у  ході судового розгляду копії Списку військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_3 , призваних по мобілізації та направлених до військової частини НОМЕР_1 від 24.02.2022 року №5/47/1, згідно якого у графі 62 значиться солдат ОСОБА_1 , 1997 р.н., призваний посаду бойового медика третього стрілецького взводу першої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 . (т.1 а.с. 86-88).
На підставі Списку військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_3 , призваних по мобілізації та направлених до військової частини НОМЕР_1 від 24.02.2022 року №5/47/1, а також Списків №5/120, №5/127 військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_3 був виданий наказ №3 від 24.02.2022 року, яким 211 військовозобов`язаних осіб згідно переліку було знято з військового обліку ІНФОРМАЦІЯ_3 у зв`язку із прийняттям на військову службу до ВЧ НОМЕР_1 по загальній мобілізації та видано приписи про вибуття до місця військової служби з 24.02.2022 року. 
Дослідженою копією зазначеного наказу №3 встановлено, що ОСОБА_1 не значиться серед переліку військовозобов`язаних яких знято з військового обліку у зв`язку із прийняттям на військову службу та яким видано приписи про вибуття до місця військової служби (Т.1 а.с.142-151). 
Листом від 02.03.2023 року №6/438 на адвокатський запит адвоката Солошенко Л.Є. ІНФОРМАЦІЯ_2 надано інформацію про те, що ОСОБА_1 в Списках військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_3 , призваних по мобілізації та направлених до військової частини НОМЕР_1 відсутній (Т.1 а.с. 202).
У листі ІНФОРМАЦІЯ_3 №6/624 від 19.08.2022 року на адвокатський запит від 17.08.2022 року повідомлено, що ОСОБА_1 перебуває на даний час на військовому обліку призовників та до 30.06.2023 року має відстрочку від призову на строкову службу у зв`язку із навчанням у Сумському державному університеті. Інформації щодо проходження ОСОБА_1 військової служби за контрактом до ІНФОРМАЦІЯ_4 не надходило (т.1 а.с. 23).
Таким чином, наданий стороною відповідача Список військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_3 , призваних по мобілізації та направлених до військової частини НОМЕР_1 від 24.02.2022 року №5/47/1 в частині ОСОБА_1 не є достовірним. 
Наведені докази у їх сукупності спростовують твердження відповідача про те, ОСОБА_1 був призваний по мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_2 .
 Судовим розглядом також встановлено та сторонами не заперечувалося, що ОСОБА_1 на час видання оспорюваного наказу проходив навчання за денною формою навчання у Сумському державному університеті, а отже відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 23 Закону №3543-XII не підлягав призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.
Доводи відповідача про те, що ОСОБА_1 у добровільному порядку був призваний по мобілізації не були підтверджені належними та допустимими доказами в ході розгляду справи, з огляду на що судом апеляційної інстанції до уваги не приймаються.
За таких обставин, оскільки ОСОБА_1 не був призваний на військкому службу по мобілізації у встановленому порядку та відповідно до Закону не підлягав призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, колегія суддів доходить висновку, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2022 № 24 (по стройовій частині) щодо ОСОБА_1 є незаконним та підлягає скасуванню, а позов в цій частині підлягає задоволенню.
Разом з тим, позов в частині зобов`язання військової частини НОМЕР_1 звільнити позивача з військової служби особового складу військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України не підлягає задоволенню, оскільки  задоволення його позову в частині скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2022 № 24 (по стройовій частині) про зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини повністю відновлює його права у спорі, що розглядається в межах цієї справи.
Так, скасування судом спірного наказу відповідача припиняє правовідносини щодо публічної служби ОСОБА_1 , а отже є достатнім для відновлення його права, передбаченого абзацом другим частини третьої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 №3543-XII.
Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення Сумського окружного адміністративного суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Відповідно до п. 2 ч. 1  ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2  ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.11.2023 по справі № 480/6249/22  скасувати.  
Прийняти нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково. 
Визнати протиправним та скасувати пункт 78 наказу Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 25.02.2022 № 24 (по стройовій частині) щодо призову на військову службу, зарахування до списків особового складу та на всі види забезпечення солдата ОСОБА_1 .
В іншій частині у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	В.В. Катунов    І.С. Чалий   	
Постанова складена в повному обсязі  11.04.24.