ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
11 червня 2024 року
м. Київ
 
справа № 285/5350/22
провадження № 51-7667 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду(далі - Суд) у складі:
головуючого судді                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6  (у режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 12 вересня 2023 року стосовно 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця  
АДРЕСА_1 ),
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Новоград-Волинський міськрайонний суд Житомирської області вироком від 01 березня 2023 року, залишеним без змін ухвалою Житомирського апеляційного суду від 12 вересня 2023 року, засудив ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднав невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 22 грудня 2021 року та остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем Збройних Сил України (далі - ЗСУ), призваним за мобілізацією, перебуваючи на посаді розвідника-навідника 5 групи спеціальної розвідки роти спеціальної розвідки військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог статей 11, 16, 40, 49, 128, 200 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, статей1-4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, діючи умисно таусвідомлюючи протиправність своїх дій, в умовах воєнного стану, без отримання дозволу відповідних командирів (начальників) 24 червня 2022 року самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , та в період з 24 червня до 09 серпня 2022 року був відсутній на службі без поважних причин, не виконував своїх службових обов`язків, проводив час на власний розсуд до моменту добровільної явки до другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального управління Державного бюро розслідувань (далі - ТУ ДБР), розташованого у місті Хмельницькому.
Вимога касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник ОСОБА_6 , не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції через неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 внаслідок суворості, подав касаційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги захисник мотивував тим, що суд апеляційної інстанції, погодившись з висновками суду першої інстанції щодо призначеного ОСОБА_7 покарання:
- не врахував належним чином усіх обставин, що пом`якшують покарання, та даних про особу його підзахисного, зокрема, наявність неповнолітньої дитини, яка має незадовільний стан здоров`я та потребує великих матеріальних витрат для лікування;
- безпідставно не визнав обставинами, що пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, збіг тяжких особистих обставин;
- не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 добровільно прибув до військової частини для проходження військової служби та надав згоду на мобілізацію, брав участь у бойових діях, отримав тілесні ушкодження під час виконання задач за призначенням та знаходився на лікуванні;
- необґрунтовано врахував обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Також зазначав про те, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам його апеляційної скарги та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
На касаційну скаргу захисника прокурор подав письмове заперечення, в якому, із наведенням відповідних аргументів, просив залишити її без задоволення, а судове рішення - без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав доводи касаційної скарги, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визначати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 407 КК у касаційному порядку не оспорюються. 
В касаційній скарзі захисник порушував питання про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 внаслідок суворості. 
Вимогами ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. 
Так, суд апеляційної інстанції підтримав рішення суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 5 ст. 407 КК, з урахуванням положень ч. 1 ст. 71 КК, з огляду на фактичні обставини справи, ступінь тяжкості та тривалість вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку - вчинення протиправних дій в умовах здійснення народом України відсічі збройній агресії РФ, під час дії воєнного стану, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щирого каяття, та обставини, що обтяжує покарання - рецидиву злочину, а також дані про особу обвинуваченого (раніше судимий, вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку, за місцем служби характеризувався переважно негативно, є учасником бойових дій, був поранений та проходив лікування, одружений, утримує неповнолітню дитину).
Крім того, суд апеляційної інстанції відхилив доводи захисника про наявність інших обставин, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання, зазначивши про те, що добровільне з`явлення останнього до ДБР, як і добровільне прибуття до військової частини для проходження військової служби з початку вторгнення РФ на територію України, наслідки отриманням поранень, не є беззаперечними пом`якшуючими обставинними, з огляду на вимоги ст. 66 КК, оскільки в даному випадку, підлягають відповідному врахуванню й оцінці, однак об`єктивно нівелюються тяжкістю вчиненого, суспільною небезпечністю, послідовними свідомими діями обвинуваченого, які полягали у самовільному залишенні військової частини. 
Також суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для застосування до ОСОБА_7 вимог статей 69, 75 КК.
Колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК.
Водночас колегія суддів уважає слушними доводи захисника про безпідставне врахування судовими інстанціями при призначенні ОСОБА_7 покарання обставини, що обтяжує покарання - рецидиву злочинів, та наявність підстав для застосування положення ст. 69 КК.
За вимогами п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 не містить посилання на встановлення органом досудового розслідування обставини, що обтяжує покарання - рецидиву злочинів.
Відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Під час судового розгляду прокурор обвинувальний акт не змінював та не доповнював.
Відтак колегія суддів касаційного суду вважає, що визнання судом першої інстанції обставини, що обтяжує покарання - рецидиву злочинів, виходить за межі висунутого обвинувачення, погіршує становище ОСОБА_7 та суперечить приписам ст. 337 КПК.
З огляду на те, що суд апеляційної інстанції не зважив на порушення, допущене місцевим судом, Суд уважає, що посилання судових інстанцій на наявність у кримінальному провадженні обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидиву злочинів, підлягає виключенню.
Виключення із судових рішень стосовно ОСОБА_7 обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, на думку колегії суддів, не впливає на вид призначеного засудженому покарання, проте є таким, що впливає на розмір призначеного останньому покарання.
Відповідно до ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість (ст. 414 КПК).
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Виходячи з указаної мети та принципів справедливості, співмірності й індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їхньої небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК. 
За змістом ч. 1 ст. 69 КК (в ред. Закону України від 29 червня 2021 року) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Суд касаційної інстанції зважає на те, що ОСОБА_7 раніше судимий, вчинив тяжкий злочин в умовах воєнного стану, в період іспитового строку.
Водночас колегія суддів ураховує, що ОСОБА_7 : 
- повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно з`явився до органу досудового розслідування;
- в період 2015-2017 років брав безпосередню участь у складі сил та засобів АТО на території Донецької та Луганської областей, визнаний учасником бойових дій;
- з першого дня війни (з 24 лютого 2022 року) призваний на військову службу за мобілізацією, за місцем служби характеризувався задовільно, брав участь у виконанні бойових завдань, отримав поранення та контузію (акубаротравму), через що з 27 травня до 10 червня 2022 року проходив лікування в різних лікувальних закладах;
- одружений, має сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Обтяжуючих покарання ОСОБА_7 обставин не встановлено.
Зазначені обставини колегія суддів визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та дають підстави для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК (в ред. Закону України від 29 червня 2021 року), пом`якшення призначеного засудженому покарання за ч. 4 ст. 407 КК та при визначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК.
Таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами, й не буде становити для ОСОБА_7 надмірного особистого тягаря.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційної інстанції, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.
З огляду на вищенаведене, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції та в порядку ст. 433 КПК вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 - зміні.
Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 12 вересня 2023 року та в порядку ст. 433 КПК вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 01 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити із зазначених судових рішень посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
Пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 22 грудня 2021 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців.
У решті судові рішення залишити без зміни.
            Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                           ОСОБА_3