ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
29 травня 2024 року
м. Київ
справа № 524/2470/22
провадження № 51-6768км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 09 жовтня 2023 року, постановлену стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 09 жовтня 2018 року за частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 186, частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки позбавлення волі, звільненого 28 грудня 2020 року умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 1 рік 6 місяців 12 днів,
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 4 статті 185 КК. 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 19 липня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених частиною 2 статті 185 КК та частиною 4 статті 185 КК та призначено йому покарання:
 - за частиною 2 статті185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
- за частиною 4 статті 185 КК  у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статті 71 КК за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 09 жовтня 2018 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, арешту майна та речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 05 лютого 2022 року приблизно о 16 год, перебуваючи на роботі за усним договором найму та здійснюючи охорону металевого контейнера, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи поряд з металевим контейнером за вказаною адресою, шляхом вільного доступу проник всередину та повторно здійснив крадіжку пилососа «Bosch» Advanced Vac20», пилки торцювальної «Metabo KGS 216», перфоратора «Протон ПЄ-900/А», пилки циркулярної «Start Pro» SCS-2000, кутової шліфувальної машинки «Makita» GA5030, чим завдав матеріального збитку потерпілому ОСОБА_7 на загальну суму 12808,29 грн. В подальшому ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
21 лютого 2022 року приблизно о 18 год 47 хв, перебуваючи в торговому залі магазину ТОВ «АТБ-Маркет» Продукти № 1220 за адресою: Полтавська область, м. Кременчук, пр. Лесі Українки, 54-а, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно здійснив з полиці холодильної камери крадіжку Ікри 120г Рибкоппродукт лососевої Зернистої з/б у кількості 3-х банок, чим завдав матеріального збитку магазину ТОВ «АТБ-Маркет» Продукти №1220, код ЄДРПОУ: 30487219 на загальну суму 692,25. В подальшому ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викрадених майном розпорядився на власний розсуд.
07 квітня 2022 року приблизно о 22 год 50 хв ОСОБА_6 , перебуваючи в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 , скориставшись відсутністю належної уваги з боку мешканців будинку та вважаючи, що його дії будуть не поміченими, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, в умовах воєнного стану здійснив крадіжку валізи чорного кольору з перфоратором синьо-чорного кольору марки «Craft» моделі cbh-726 з 6 насадками до нього та молотка, чим завдав матеріального збитку потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 810 грн. В подальшому, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 09 жовтня 2023 року вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 19 липня 2022 року залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзізасуджений просить скасувати ухвалу Полтавського апеляційного суду від 09 жовтня 2023 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, зазначає, що судом апеляційної інстанції було порушено його право на захист, адже він звертався до суду з клопотанням про заміну захисника, проте йому було відмовлено.
Крім того, указує на те, що апеляційний суд відмовив йому в задоволенні клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
Також, засуджений у касаційній скарзі просить перерахувати йому строк тримання під вартою із застосуванням положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838 - VIII.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні просила залишити без зміни ухвалуПолтавського апеляційного суду від 09 жовтня 2023 року, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.
Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
У касаційній скарзі засуджений зазначає про істотне порушення вимог кримінального процесуального кодексу, яке, на його думку, полягало у порушенні права на захист, оскільки йому було відмовлено у задоволенні клопотання про заміну захисника.
Розглядаючи зазначений довід колегія суддів виходить з наступного. 
Передбачене Конституцією Україні (стаття 59) право кожного на професійну правничу допомогу знаходить прояв у кримінальному процесуальному законодавстві у нормативному змісті засади забезпечень права на захист (стаття 20 КПК). Згідно з міжнародно-правовими стандартами право на захист розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Право на захист - сукупність процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого, які надають їм можливість спростовувати підозру чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, відстоювати свою непричетність до вчинення кримінального правопорушення, домагатися пом`якшення покарання, а також захищати інші права, свободи та законні інтереси. 
Нормативний зміст засади забезпечення права на захист включає: 1) право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого самостійно захищатися від підозри чи обвинувачення; 2) право користуватися, в тому числі безоплатно, допомогою захисника, наділеного достатніми правами для відстоювання прав, свобод та законних інтересів особи, яку він захищає (статті 45-54 КПК); 3) обов`язок слідчого, прокурора, слідчого судді, суду роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити можливість їх здійснення (частина 2 статті 20 КПК).
Недотримання засади забезпечення права на захист визнається істотним порушенням в аспекті практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до частини 1 статті 47 КПК захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Кримінальний процесуальний закон містить три самостійних процесуальних порядки усунення захисника від подальшої участі у кримінальному провадженні: 1) відмова від захисника або його заміна (стаття 54 КПК); 2) задоволення відводу захиснику (стаття 78 КПК); 3) відмова захисника від виконання своїх обов`язків у випадках, передбачених частиною 4 статті 47 КПК. Відмова або заміна захисника фіксується у протоколі процесуальної дії або журналі судового засідання (частина 1 статті 54 КПК). Питання про відвід захисника вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду) (частина 3 статті 81 КПК).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 заявив письмове клопотання про звільнення захисника ОСОБА_9 від обов`язків щодо його захисту та призначення йому нового захисника для допомоги у написанні процесуальних документів та подальшого захисту, яке мотивував тим, що його адвокат не виконує своїх обов`язків: не приїздить до нього для визначення лінії захисту, написання процесуальних документів та ігнорує всі його прохання (т. 1, а. п. 143).
Незважаючи на очевидне, на думку колегії суддів, прохання обвинуваченого, суд апеляційної інстанції сприйняв заяву ОСОБА_6 як відвід захиснику, розглянув його та постановив ухвалу, якою відмовив у задоволенні заяви про відвід захиснику ОСОБА_9 , яку мотивував тим, що заявляючи відвід захиснику, ОСОБА_6 не зазначив жодної із підстав, передбачених статтею 78 КПК, для відводу/самовідводу захисника, а судом апеляційної інстанції не встановлено обставин, які б перешкоджали брати участь захиснику у розгляді справи (т. 1, а. п. 153).
Поза увагою суду апеляційної інстанції залишився той факт, що ОСОБА_6 заявляв не відвід захиснику ОСОБА_9 , з підстав, зазначених у статті 78 КПК, а наполягав на його заміні у зв`язку з неналежним виконанням ним своїх обов`язків.
При цьому, колегія суддів вважає такі доводи обвинуваченого небезпідставними, оскільки, як убачається із запису судового засідання, навіть у такій простій процесуальній ситуації адвокат не пояснив своєму підзахисному різницю між відводом та відмовою від захисника та не надав кваліфікованої правової допомоги.
Захисник ОСОБА_9 призначений відповідним органом, уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги на підставі постанови органу досудового розслідування.
Відповідно до статті 24 Закону України «Про безоплатну правничу допомогу» адвоката або працівника центру з надання безоплатної правничої допомоги, який надає безоплатну вторинну правничу допомогу, може бути замінено на адвоката або працівника такого центру за рішенням центру з надання безоплатної правничої допомоги у разі, зокрема, неналежного виконання адвокатом своїх зобов`язань за умовами договору (пункт 2 частини 2 статті 24 зазначеного Закону).
Крім того, колегія суддів зауважує, що зазначена в ухвалі апеляційного суду від 09 жовтня 2023 року про відмову у задоволенні заяви про відвід захиснику позиція учасників апеляційного розгляду стосовно заявленого клопотання не відповідає технічному запису судового засідання від указаної дати.
Прослуховуванням аудіозапису встановлено, що як захисник ОСОБА_9 , так і прокурор не заперечували проти заміни захисника, проте, у своєму рішенні апеляційний суд зазначив, що захисник вказав про відсутність підстав для відводу. 
Колегія суддів вважає, що під час апеляційного розгляду суд не надав належної оцінки заявленому клопотанню про заміну захисника, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до статті 438 КПК є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів уважає передчасним розгляд інших доводів касаційної скарги.
Під час нового розгляду апеляційному суду слід розглянути кримінальне провадження з дотриманням встановленої законом належної правової процедури і ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно положень частини 3 статті 433 КПК, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні тяжких злочинів, з метою запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 09 жовтня 2023 рокустосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому  ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 27 липня 2024 року включно. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
 
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                  ОСОБА_3