ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
25 березня 2024 року
м. Київ
 
справа № 183/1464/22
провадження № 61-7478сво23
 
Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Червинської М. Є. (суддя-доповідач),
суддів: Грушицького А. І., Гулька Б. І., Крата В. І., Луспеника Д. Д.,                    Синельникова Є. В., Фаловської І. М.,             
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 , 
третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Новомосковської міської ради Дніпропетровської області,
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на заочне рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року у складі судді Сороки О. В. та постанову Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2023 року у складі колегії суддів: Никифоряка Л. П., Гапонова А. В., Новікової Г. В.,
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
У квітні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до               ОСОБА_2 про відібрання в батька малолітньої дитини ОСОБА_3 ,                  ІНФОРМАЦІЯ_1 .
На обґрунтування своїх вимог посилалася на те, що з 23 травня 2008 року перебувала у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_2 , від якого мають спільного сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Шлюб розірваний на підставі рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2017 року.
Окрім того, рішенням Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2021 року, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 06 квітня 2022 року, визначено місце проживання дитини разом із матір`ю в будинку АДРЕСА_1 .
Незважаючи на це, відповідач без її згоди самовільно забрав сина, який проживав разом із нею, утримує його за місцем свого проживання та не повертає матері. 
Посилаючись на незаконність дій відповідача, позивачка просила:
відібрати у ОСОБА_2 малолітню дитину ОСОБА_3 ,                          ІНФОРМАЦІЯ_1 , та повернути матері ОСОБА_1 . 
Короткий зміст судових рішень суду першої інстанції
Заочним рішенням Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. 
Відібрано у ОСОБА_2 дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та повернуто матері ОСОБА_1 . 
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Заочне рішення суду першої інстанції мотивоване наявністю правових підстав для захисту прав позивачки та малолітньої дитини, оскільки відповідач у добровільному порядку судове рішення, яким визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_3 разом із матір`ю, не виконує та протиправно утримує дитину за іншим місцем проживання.
Ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2022 року заяву ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року залишено без задоволення.
Короткий зміст постанови апеляційного суду
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2023 року за наслідками розгляду апеляційної скарги ОСОБА_2 рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Апеляційний суд погодився з заочним рішенням місцевого суду як таким, що ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, вважав його законним і обґрунтованим і не вбачав підстав для його скасування.
Аргументи учасників справи
18 травня 2023 року ОСОБА_2 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами обох інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржені судові рішення, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Підставами касаційного оскарження судових рішень є неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме судові рішення оскаржується з підстав того, що суд не дослідив зібрані у справі докази та встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів (пункт 4 частини другої статті 389, пункти 1, 4 частина третя статті 411 ЦПК України).
Касаційна скарга аргументована тим, що суди неповно дослідили обставини справи, не надали їм належної правової оцінки та дійшли помилкових висновків при вирішенні справи.
Рішення суду про визначення місця проживання сина з матір`ю не зобов`язує ані його (відповідача), ані сина постійно та безперервно проживати з позивачкою та не забороняє йому і сину за бажанням останнього проживати разом.
Суди не врахували думку сина Матвія, який сам вирішив проживати з батьком і не бажає проживати з матір`ю. Посилання суду на відсутність згоди матері на переміщення дитини за місцем проживання батька жодними доказами не підтверджено. Матвій має право проживати як з матір`ю, так і з батьком, жодним нормативним актом не передбачено отримання згоди матері на спілкування та проживання із батьком дитини.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі № 523/19706/19.
Витребувано з Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області цивільну справу № 183/1464/22 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Новомосковської міської ради Дніпропетровської області, про відібрання дитини.
Зупинено виконання заочного рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року та постанови Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2023 року до закінчення касаційного провадження.
19 вересня 2023 року вказана справа передана на розгляд до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 жовтня 2023 року справу                                № 183/1464/22 призначено до розгляду в складі колегії з п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 листопада 2023 року зазначену справу передано на розгляд Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду.
Ухвалою Верховного Суду у складі Об`єднаної  палати  Касаційного цивільного суду від 09 листопада 2023 року справу № 183/1464/22 прийнято до свого провадження та призначено до розгляду Верховним Судом у складі Об'єднаної  палати  Касаційного цивільного суду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Фактичні обставини 
У справі, яка переглядається, суди попередніх інстанцій установили, що з 23 травня 2008 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували у зареєстрованому шлюбі, який розірваний на підставі рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від                      16 листопада 2017 року.
Від шлюбу мають спільного сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Рішенням Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2021 року у справі № 183/4826/17 відмовлено ОСОБА_2 у задоволенні позову до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини та задоволено зустрічний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини. Визначено місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,                         з матір`ю ОСОБА_1 .
Вказане судове рішення переглядалося судами вищих інстанцій в апеляційному та касаційному порядку і залишене без змін.
Відповідно до висновку від 13 січня 2021 року інспектора ЮП СП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області 11 січня                       2021 року ОСОБА_1 зверталася до відділення поліції з приводу того, що її колишній чоловік забрав дитину та відмовляється повертати, однак вирішення такого питання не відноситься до компетенції органів Національної поліції України.
Згідно з довідкою Комунального закладу «Дніпропетровський центр соціально-психологічної допомоги» Дніпропетровської обласної ради від 16 червня 2022 року, за результатом проведення психологом та соціальним педагогом психологічного діагностування психоемоційного стану неповнолітнього ОСОБА_3 , своєю родиною хлопчик вважає батька. Домінуючою особою в житті Матвія є батько, який для хлопчика є опорою і символізує безпеку та захист. Хлопчик пережив психотравмуючі обставини, пов`язані зі спробами матері перешкоджати спілкуванню дитини з батьком. Матвій намагається дистанціюватися (що є механізмом психологічного захисту) від матері, має образу на неї, прагне захистити себе від негативних емоцій, породжених конфліктними стосунками між батьками.
У вказаній довідці зазначено, що відповідно до висновку за результатом психологічного обстеження, проведеного за зверненням відповідача, практичним психологом та соціальним педагогом надано рекомендації про те, що дитина повинна перебувати в режимі емоційної стабільності та безпечному середовищі, неприпустиме насильницьке переміщення дитини в негармонійне для неї середовище; при вирішенні питання щодо місця проживання слід враховувати побажання дитини; спілкування з батьками не повинно набувати риси психотравмуючої події. Виховний процес повинен сприяти емоційному, когнітивному, особистому розвитку дитини та допомагати набувати корисні навички для подолання труднощів у подальшому дорослому житті; задля більш об`єктивної оцінки ситуації матері ОСОБА_1 рекомендовано пройти психологічне діагностування її батьківського потенціалу, стилю поведінки та психоемоційного стану.
Позиція Верховного Суду
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частиною другою статті 403 ЦПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.
Ухвала суду касаційної інстанції про передачу справи на розгляд Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду мотивована тим, що невиконання одним з батьків судового рішення щодо визначення місця проживання дитини з іншим з батьків, яке набрало законної сили, відсутність законодавчого врегулювання примусового виконання рішення суду про визначення місця проживання дитини,                         є підставою для захисту прав позивача у порядку, визначеному статтею 162 СК України. 
Зокрема, подібні висновки зроблені у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від:                        26 лютого 2020 року у справі № 742/1593/19 (провадження                                № 61-1317св20), 26 лютого 2020 року у справі № 650/1631/19 (провадження № 61-1480св20), 30 березня 2021 року у справі                                   № 753/24507/18 (провадження  № 61-21783св19), Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від                       03 травня 2018 року у справі № 350/1258/17 (провадження                                         № 61-15487св18), 01 серпня 2018 року у справі № 592/9104/17-ц (провадження № 61-15619св18), 26 травня 2021 року у справі                                          № 241/638/20 (провадження № 61-2006св21), Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду                          від 27 липня 2022 року у справі № 475/431/21 (провадження                                       № 61-2794св22).
Водночас Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 03 жовтня 2018 року у справі                   № 682/2778/17 (провадження № 61-37919св18) зробив інший висновок та зазначив, що «фактично підставами пред`явленого позову позивач визначила факт невиконання ухваленого рішення суду про визначення місця проживання дитини, що набрало законної сили та підлягало примусовому виконанню. А отже, Верховний Суд визнає безпідставними висновки судів про застосування положень частини першої статті 162 СК України як підстави для відібрання дитини від батька». Верховний Суд переконався у відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог, що спрямовані виключно на забезпечення виконання рішення суду, ухваленого в іншій справі.
Передаючи справу на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду, колегія суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду вважала, що є підстави для відступу від висновку щодо застосування частини першої статті 162 СК України у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 жовтня 2018 року у справі № 682/2778/17 (провадження № 61-37919св18).
Щодо наявності підстав для відступу
У справі, яка переглядається: у січні 2021 року, коли справа про визначення місця проживання дитини перебувала на розгляді в судах, ОСОБА_2 перемістив сина за місцем свого проживання. Тобто батько змінив місце проживання до ухвалення рішення про визначення місця проживання і після ухвалення судового рішення місце проживання сина не змінював.
У статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (з подальшими змінами) передбачає застосування судами Конвенції про захист прав людини (далі - Конвенція) та практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерела права, а стаття 18 цього Закону визначає порядок посилання на Конвенцію та практику Суду. При цьому, варто зауважити, що йдеться саме про «практику Суду» у значенні, розкритому у статті 1 цього Закону, тобто практику ЄСПЛ та Європейської комісії з прав людини, а не лише про рішення щодо України.
Результати аналізу відповідної практики ЄСПЛ засвідчують, що тривале невиконання органами влади Договірних держав рішень національних органів щодо передачі дітей під опіку одного з батьків, як правило, має наслідком констатацію ЄСПЛ порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). Зокрема, це обумовлено тим, що значні затримки з виконанням таких рішень часто призводять до порушення нормальних сімейних зв`язків між дітьми і одним із батьків, ускладнюючи чи взагалі унеможливлюючи їх возз`єднання в майбутньому.
Статтею 8 Конвенції закріплено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Згідно з практикою ЄСПЛ спільне перебування батьків і дітей у компанії один одного становить фундаментальну складову сімейного життя у розумінні статті 8 Конвенції (справа «Монорі проти Румунії та Угорщини», заява № 71099/01, рішення від 05 квітня 2005 року).
Право взаємного спілкування одного з батьків та дитини становить основоположний елемент «сімейного життя» у розумінні статті 8 Конвенції (справа ЄСПЛ «К. та Т. проти Фінляндії», заява № 25702/94, рішення від              27 квітня 2000 року).
Хоча найважливіше завдання статті 8 - захист особи від довільних дій державних органів, ЄСПЛ неодноразово зазначав, що можуть також існувати позитивні зобов`язання, пов`язані з ефективною «повагою» до приватного чи сімейного життя. Ці позитивні зобов`язання можуть передбачати вжиття заходів, спрямованих на забезпечення поваги до приватного життя, навіть у сфері людських взаємин (див. зокрема справу Mikulic v. Croatia, № 53176/99, рішення від 7 лютого 2002 року, § 57 та справу S. H. and Others v. Austria) [ВП], № 57813/00, від 3 листопада                     2011 року, § 87).
Щодо зобов`язання держави здійснювати позитивні заходи, ЄСПЛ у своїй практиці зазначає, що стаття 8 включає право батьків на вжиття заходів для возз`єднання зі своїми дітьми та обов`язок національних органів влади сприяти такому возз`єднанню (див., серед іншого,  рішення у справах Ignaccolo-Zenide v. Romania, № 31679/96, від 25 січня 2000 року,               § 94, ECHR 2000 I; Nuutinen v. Finland, № 32842/96, від 27 червня 2000 року, § 127, ECHR 2000-VIII; і Eberhard and M. v. Slovenia, № 8673/05 і № 9733/05, від 1 грудня 2009 року § 127). Ці зобов`язання можуть передбачати вжиття заходів, спрямованих на забезпечення цього права, включаючи як створення нормативної бази, судового та правоохоронного механізму, що захищає права осіб, так і здійснення, за необхідності, конкретних заходів (див. рішення у справі M. and M. v. Croatia, № 10161/13, від 3 вересня                  2015 року, § 177). 
У справах, що стосуються виконання рішень у сфері сімейного права, завдання ЄСПЛ, відповідно до принципу субсидіарності, полягає в тому, щоб визначити, чи вжили національні органи влади всіх необхідних заходів для сприяння возз`єднанню, яких можна обґрунтовано вимагати в особливих обставинах кожної справи (див. згадане рішення у справі Eberhard and M., § 128, і рішення у справі Mihailova v. Bulgaria, №. 35978/02, від 12 січня 2006 року, § 83). Суд раніше вже постановляв, що неефективне і, зокрема, затягнуте провадження у справі щодо опіки над дітьми може призвести до порушення статті 8 Конвенції (див. згадане рішення Eberhard and M. v. Slovenia, § 127). У цьому контексті про адекватність заходу слід судити за швидкістю його виконання, оскільки плин часу може мати непоправні наслідки для відносин між дитиною та батьками, які не проживають разом (див., зокрема згадане рішення у справі Ignaccolo-Zenide v. Romania, § 102). Тривалість провадження у справах, що стосуються дітей, набуває особливого значення, оскільки завжди існує небезпека того, що будь-яка процесуальна затримка призведе до фактичного вирішення питання, що стоїть перед Судом (див. рішення у справах H. v. the United Kingdom, № 9580/81, від 8 липня 1987 року,                         §§ 89-90 та P.F. v. Poland, № 2210/12, від 16 вересня 2014 року § 56).
У справі OLINDRARU v. Romania (№ 1490/17, рішення від 19 березня                  2019 року), обставини у якій є подібними до обставин справи, що є предметом перегляду об`єднаною палатою, ЄСПЛ вказав про порушення статті 8 Конвенції (право на повагу до приватного і сімейного життя).
ЄСПЛ вказав, що той факт, що зусилля органів влади не увінчалися успіхом, не призводить автоматично до висновку про недотримання позитивних зобов`язань за статтею 8 Конвенції (див. рішення у справі Mihailova v. Bulgaria, № 35978/02, від 12 січня 2006 року, § 82). Обов`язок органів влади вживати заходів для сприяння возз`єднанню не є абсолютним, оскільки возз`єднання одного з батьків з дітьми, які певний час проживали з іншим з батьків, не може відбутися негайно і може вимагати проведення підготовчих заходів (див. рішення у справі Nuutinen v. Finland, № 32842/96, від 27 червня 2000 року, § 128). Характер і ступінь такої підготовки залежатиме від обставин кожної справи (див. рішення у справі Kosmopoulou v. Greece, № 60457/00, від 5 лютого 2004 року, § 45). Більше того, у таких випадках, як цей, коли дитина чинить опір контактам з одним із батьків, стаття 8 Конвенції вимагає від держав намагатися визначити причини такого опору та відповідно їх усунути. Це зобов`язання стосується засобів, а не результату. Співпраця і розуміння всіх зацікавлених сторін завжди будуть важливим компонентом (див. рішення у справі K.B. and Others v. Croatia, № 36216/13, від 14 березня 2017 року,                    § 144). Однак відсутність співпраці між розлученими батьками не є обставиною, яка сама по собі може звільнити органи влади від їхніх позитивних зобов`язань за статтею 8. Вона скоріше накладає на органи влади зобов`язання вжити заходів для узгодження конфліктуючих інтересів сторін, пам`ятаючи про найкращі інтереси дитини як першочергову мету (див. рішення у справі Ribic v. Croatia, № 27148/12,                  від 2 квітня 2015 року, § 94).
ЄСПЛ вкотре нагадав, що у справах такого роду адекватність заходу оцінюється, перш за все, за швидкістю його виконання. Обов`язок органів влади діяти швидко є ще більш важливим у випадках, подібних до цієї справи, коли той з батьків, хто має право опіки, вимагає повернення дітей від особи (будь-то другий з батьків або третя особа), яка утримує дітей без будь-якого права і без згоди опікуна (див. рішення у справі Amanalachioai v. Romania, № 4023/04, від 26 травня 2009 року, § 93.
Суд визнав, що час, протягом якого остаточне рішення від 17 червня                 2014 року залишалося невиконаним (чотири роки і десять місяців до дати останнього повідомлення від заявниці), сам по собі є проблематичним, оскільки це призвело до погіршення сімейних зв`язків між заявницею та її донькою, що значно ускладнило виконання заходів, пов`язаних з опікою. 
У зв`язку з цим ЄСПЛ зосередився на з`ясуванні того, чи вживали органи влади всіх необхідних заходів для сприяння виконанню відповідного судового рішення. 
Проаналізувавши вжиті у цій справі заходи, зокрема за участю державного виконавця та представників органу опіки та піклування, ЄСПЛ дійшов висновку, що органи влади не діяли своєчасно і не зробили того, що було розумним за даних обставин, для забезпечення виконання рішень щодо опіки, таким чином, не забезпечивши справедливого балансу між конкуруючими інтересами особи та суспільства. Своїм ставленням вони також зробили неефективними деякі національні засоби правового захисту, спрямовані на підтримку заявниці в її спробах домогтися виконання рішення щодо опіки над донькою. Таким чином, заявниця не отримала ефективного захисту свого права на повагу до її сімейного життя. 
Водночас ЄСПЛ підкреслив, що його висновок не має вплинути на будь-яке потенційне подальше рішення національних судів щодо найкращих інтересів дитини, беручи до уваги час, який минув з того моменту, як вона почала жити зі своїм батьком. ЄСПЛ також зауважив, що з огляду на той факт, що дитина втратила контакт з матір`ю, коли їй було два роки, і проживала з батьком безперервно протягом майже п`яти років, це рішення жодним чином не повинно тлумачитися як таке, що пропонує органам влади вжити заходів для возз`єднання заявниці з її дочкою без вжиття належних підготовчих заходів (див. пункт 41 рішення і, mutatis mutandis, рішення у справі E.S. v. Romania and Bulgaria, № 60281/11, від 19 липня 2016 року, § 82).
У справі «Ген та інші проти України», заяви № 41596/19 та № 42767/19, рішення від 10 червня 2021 року, ЄСПЛ вказав про порушення статті                       8 Конвенції (право на повагу до приватного і сімейного життя) у зв`язку з невиконанням рішення національного суду про надання заявнику доступу до його дитини.
Суд зазначив, що ніщо не свідчить, що протягом періодів, коли тривало виконавче провадження, органи державної влади коли-небудь розглядали питання застосування механізмів контролю за добровільним виконанням рішення. Крім того, залишається незрозумілим, наскільки до цього процесу могли бути залучені органи опіки та піклування, та чи могли бути використані які-небудь засоби врегулювання сімейних конфліктів.                        У певний момент державні виконавці вирішили, що місцевий орган опіки та піклування повинен бути залучений до проведення виконавчого провадження, але ніщо не вказує про наявність у такого органу опіки та піклування якого-небудь впливу на виконання домовленостей про побачення. Суд повторює, що право дитини висловлювати власні погляди не слід тлумачити як таке, що фактично надає дітям беззастережне право вето без розгляду будь-яких інших факторів і здійснення оцінки для визначення їхніх найкращих інтересів; крім того, такі інтереси, як правило, передбачають підтримку зв`язків дитини із сім`єю за винятком випадків, коли подібне може зашкодити її здоров`ю та розвитку. Однак у цій справі, коли органи державної влади постійно стикалися з відмовою дуже маленької дитини спілкуватися з членами своєї сім`ї, вони не забезпечили надання дитині належної професійної цільової підтримки; така підтримка була надзвичайно важливою для неї, аби звикнути до думки про регулярні побачення з батьком, бабою та дідом, а також забезпечити розуміння матір`ю, яка чинила перешкоди для спілкування дитини з іншими членами сім`ї по батьківській лінії, що згідно з обґрунтуванням судових рішень, які підлягали виконанню, це відповідало найкращим інтересам дитини. За конкретних обставин цієї справи така допомога становила частину необхідних заходів, вжиття яких органами державної влади розумно вимагалося для дотримання ними позитивних зобов`язань, передбачених статтею 8 Конвенції.
У ОСОБА_4 та Д.Р. проти України (№ 63551/13, рішення від 22 травня 2018 року) ЄСПЛ визнав, що зміна відповідних обставин може, як виключення, виправдати невиконання остаточного рішення про повернення дитини. Проте, з огляду на позитивні обов`язки держави за статтею 8 та загальну вимогу щодо поваги до верховенства права ЄСПЛ має бути переконаний, що «зміна відповідних фактів» не була спричинена невжиттям державою всіх заходів, яких можна було розумно очікувати для полегшення виконання рішення про повернення дитини.
ЄСПЛ вказав на недоліки у діях національних органів влади, які на думку Суду, були здебільшого наслідком відсутності належних законодавчих та адміністративних механізмів.
У справі «Бондар проти України», заява 7097/18, рішення від 17 грудня 2019 року, ЄСПЛ зробив висновок, що основоположним елементом «сімейного життя» є право на взаємне спілкування одного з батьків та дитини. Незважаючи на примусові заходи державного виконавця щодо матері дитини, рішення національного суду не виконувалось, що перешкоджало заявнику спілкуватись з донькою. Неналежне виконання рішення національного суду було здебільшого наслідком недостатньо розвинутих законодавчих та адміністративних механізмів. Зокрема, наявні механізми були недостатніми для прискорення добровільного дотримання домовленостей із залученням фахівців служби у справах дітей та сім`ї, а також не передбачали конкретних заходів з метою забезпечення примусового виконання рішення про встановлення побачень з дитиною відповідно до принципу пропорційності та констатував порушення статті 8 Конвенції.
Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK 
v. UKRAINE, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, 06 грудня 2007 року).
Для приватного права апріорі властивою є така засада як розумність. 
Розумність характерна як для оцінки/врахування поведінки учасників цивільного обороту, тлумачення матеріальних приватно-правових норм, що здійснюється при вирішенні спорів, так і для тлумачення процесуальних норм (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 209/3085/20 (провадження № 14-182цс21), постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 квітня 2022 року у справі № 520/1185/16?ц (провадження № 61?28728св18), постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 червня 2021 року у справі № 554/4741/19 (провадження № 61-7013св20)).
Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства (частина дев`ята статті 7 СК України).
Загальні засади (принципи) приватного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, у першу чергу, акти сімейного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. 
Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії та повинні враховуватися, зокрема, при тлумаченні норм, що містяться в актах сімейного законодавства (див. постанову Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 25 січня 2021 року в справі № 758/10761/13-ц (провадження № 61?19815сво19).
Кожен учасник сімейних відносин, який досяг чотирнадцяти років, має право на безпосереднє звернення до суду за захистом свого права або інтересу (частина перша статті 18 СК України).
Завданням цивільного судочинства є саме ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Такий захист можливий за умови, що права, свободи чи інтереси позивача власне порушені, а учасники використовують цивільне судочинство для такого захисту (див. постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі № 638/2304/17 (провадження № 61-2417сво19)).
Згідно з частиною першою статті 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.
Ця норма права встановлює правові наслідки протиправної зміни місця проживання малолітньої дитини одним із батьків (з яким вона не проживає) або третьою особою. Положення цієї статті покликані захистити права того з батьків, з ким в силу закону чи на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання (див. висновки у постановах Верховного Суду від 27 липня 2022 року у справі № 475/431/21 та                                        від 21 червня 2023 року у справі № 336/2426/20).
Відібрання дитини у контексті статті 162 СК України - це насамперед спосіб захисту прав та інтересів дитини, в зв`язку з чим у кожному випадку треба виявити і оцінити позитивний результат у долі дитини, який має настати, однак з урахуванням права кожного з батьків та добросовісної поведінки батьків задля дотримання прав дитини та кожного з них.
Зміст статті 162 СК України свідчить про те, що сфера її застосування обмежується лише протиправною поведінкою щодо зміни місця проживання малолітньої дитини. Отже в статті 162 СК України відбувається внормування тієї ситуації застосовується, коли після ухвалення судом рішення про визначення місця проживання дитини таке місце проживання було самочинно змінене другим із батьків.
Судове рішення про визначення місця проживання дитини по своїй суті є рішенням про визнання, а за своїм змістом є рішенням немайнового характеру. Зважаючи на відсутність у судовому рішенні про визначення місця проживання дитини обов`язку вчинення дій боржником (тим з батьків, з яким фактично проживає дитина), таке рішення не підлягає примусовому виконанню. Чинне законодавство не передбачає, що невиконання одним з батьків судового рішення щодо визначення місця проживання дитини з іншим з батьків, є умовою/підставою застосування статті 162 СК України. Основною умовою застосування статті 162 СК України є факт «самочинної зміни місця проживання дитини». 
Якщо певні сімейні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами або домовленістю (договором) сторін, до них застосовуються норми цього Кодексу, які регулюють подібні відносини (аналогія закону) (частина перша статті 10 СК України).
Законодавець визначив порядок усунення прогалин в сімейному праві. Сімейні відносини є різноманітними, а соціальне життя - рухливе.                                 У зв`язку з цим може виникнути необхідність визначення певного правила, яке не закріплено в законі безпосередньо. Умовами застосування аналогії закону є те, що: відносини, до яких застосовується аналогія, охоплюються предметом сімейно-правового регулювання (статті 1, 2 СК України); наявність прогалини в їх регулюванні (прогалини в праві); відсутній регулятор, який визначав би правило поведінки учасників сімейних відносин (норми законодавства або договору); існує норма, що регулює подібні за змістом відносини; застосування аналогії закону не повинно суперечити суті цих відносин (див. постанову Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 31 липня 2023 року в справі № 461/3122/19 (провадження № 61-10148сво22)).
Касаційний суд констатує, що в СК України є прогалина та відсутній регулятор, який визначав би правило поведінки учасників сімейних відносин для випадку, коли один із батьків змінив місце проживання дитини до ухвалення рішення про визначення місця проживання і після ухвалення судового рішення місце проживання її не змінював. Подібною нормою є стаття 162 СК України, яка підлягає застосуванню на підставі аналогії закону. Очевидно, що позбавлення матері (батька) права ініціювати позов про відібрання дитини, у разі коли один з батьків змінив місце проживання до ухвалення рішення про визначення місця проживання і після ухвалення судового рішення місце проживання сина не змінював, суперечить принципу розумності та справедливості. 
Тому Об`єднана палата вважає, що мати (батько) має право на пред`явлення позову про відібрання дитини, у разі коли один з батьків змінив без згоди іншого з батьків місце проживання до ухвалення рішення про визначення місця проживання і після ухвалення судового рішення місце проживання сина не змінював, згідно з статтею 162 СК України, яка підлягає застосуванню на підставі аналогії закону.
За таких обставин Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду відступає від висновків, викладених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 жовтня 2018 року у справі № 682/2778/17 (провадження № 61-37919св18).
Щодо розгляду касаційної скарги по суті
Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду заслухав суддю-доповідача, перевірив наведені у касаційній скарзі доводи, за результатами чого робить висновок про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з таких мотивів.
У справі, що переглядається:
звертаючись до суду з цим позовом у квітні 2022 року, свої вимоги ОСОБА_1 пов`язувала із тим, що з 21 січня 2021 року відповідач ОСОБА_2 без згоди матері перемістив сина за місцем свого проживання. Просила захистити порушене право з підстав, передбачених статтею 162 СК України;
суди встановили, що рішенням Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2021 року, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 06 квітня                 2022 року у справі № 183/4826/17, визначене місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із матір`ю за адресою: АДРЕСА_1 . Постановою Верховного Суду                  від 14 червня 2023 року за наслідками розгляду касаційної скарги ОСОБА_2 зазначені рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2021 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 06 квітня 2022 року залишено без змін;
обґрунтовуючи позов у справі, яка переглядається, позивачка зазначала, що, незважаючи на наведені судові рішення, відповідач продовжує утримувати у себе сина, обмежуючи її, як матір, у спілкуванні з дитиною;
суди вважали правовою підставою задоволення позову про відібрання малолітньої дитини у батька частину першу статті 162 СК України, фактичною підставою - невиконання відповідачем судового рішення щодо визначення місця проживання дитини з матір`ю;
суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що, обґрунтовуючи вимоги позову та визначаючи його підстави,                            ОСОБА_1 відштовхувалася від того, що місце проживання дитини за іншим рішенням суду визначено разом із нею, натомість відповідач, як на час розгляду справи про визначення місця проживання дитини, так і на час звернення з позовом у цій справі,  продовжує утримувати у себе сина, а, відтак, існує необхідність у відібранні дитини. Тобто фактично позов спрямований не на захист (відновлення) її порушеного права у формі негайного реагування на самочинну зміну місця проживання дитини її батьком, а на забезпечення виконання рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2021 року про встановлення місця проживання дитини разом із матір`ю;
суди не врахували, що мати (батько) має право на пред`явлення позову про відібрання дитини, у разі коли один з батьків змінив без згоди іншого з батьків місце проживання до ухвалення рішення про визначення місця проживання і після ухвалення судового рішення місце проживання сина не змінював, згідно з статтею 162 СК України, яка підлягає застосуванню на підставі аналогії закону;
відібрання сина від батька не завдають шкоди його інтересам, оскільки зміна місця проживання дитини здійснена батьком під час розгляду справи щодо визначення опіки над нею, спір у цій справі про відібрання дитини виник під час визначення місця її проживання, що у цій ситуації унеможливлює висновок про втрату контакту дитини з матір`ю;
таке відібрання дитини, з урахуванням рішення суду про визначення її місця проживання разом із матір`ю, є належним способом захисту прав позивачки на повагу до її сімейного життя відповідно до статті 8 Конвенції та відповідає інтересам дитини.
З урахуванням наведеного, Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду вважає, що у справі, яка переглядається, суди попередніх інстанцій дійшли правильного по суті висновку про задоволення позовних вимог, але помилилися при мотивуванні судових рішень, що свідчить про наявність підстав для зміни мотивувальної частини оскаржених судових рішень шляхом викладення її в редакції цієї постанови.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Згідно з частинами першою та четвертою статті 412 ЦПК України суд змінює рішення, якщо воно переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини. 
Суди попередніх інстанцій по суті зробили обґрунтований висновок про задоволення позову ОСОБА_1 , але допустили помилку при мотивуванні судових рішень, тому Об`єднана палата Касаційного цивільного суду вважає за необхідне частково задовольнити касаційну скаргу, змінити рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду з викладенням їх мотивувальних частин у редакції цієї постанови.                  В іншій частині судові рішення належить залишити без змін.
Оскільки касаційний суд змінює судові рішення, але виключно у частині мотивів їх прийняття, то новий розподіл судових витрат не здійснюється.
У частині третій статті 436 ЦПК України передбачено, що суд касаційної інстанцій у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).
Оскільки ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 серпня 2023 року зупинено виконання заочного рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року та постанови Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2023 року до закінчення касаційного провадження, і судові рішення підлягають зміні в мотивувальних частинах, а в інших частинах належить залишити без змін, тому виконання вказаних судових рішень підлягає поновленню.
Висновки щодо застосування норми права
У постанові палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду має міститися висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, палата, об`єднана палата, що передала справу на розгляд палати, об`єднаної палати, Великої Палати (частина друга статті 416 ЦПК України).
На підставі викладеного, частини другої статті 416 ЦПК України, Об`єднана палата Касаційного цивільного суду висловлює такі висновки про застосування норм права.
Судове рішення про визначення місця проживання дитини по своїй суті є рішенням про визнання, а за своїм змістом є рішенням немайнового характеру. Зважаючи на відсутність у судовому рішенні про визначення місця проживання дитини обов`язку вчинення дій боржником (тим з батьків, з яким фактично проживає дитина), таке рішення не підлягає примусовому виконанню. Чинне законодавство не передбачає, що невиконання одним з батьків судового рішення щодо визначення місця проживання дитини з іншим з батьків, є умовою/підставою застосування статті 162 СК України. Основною умовою застосування статті 162 СК України є факт «самочинної зміни місця проживання дитини». 
У СК України є прогалина та відсутній регулятор, який визначав би правило поведінки учасників сімейних відносин для випадку, коли один з батьків змінив без згоди іншого з батьків місце проживання дитини до ухвалення рішення про визначення місця проживання і після ухвалення судового рішення місце проживання її не змінював. Подібною нормою є стаття 162 СК України, яка підлягає застосуванню на підставі аналогії закону. Очевидно, що позбавлення матері (батька) права ініціювати позов про відібрання дитини, у разі коли один із батьків змінив місце проживання до ухвалення рішення про визначення місця проживання і після ухвалення судового рішення місце проживання сина не змінював, суперечить принципу розумності та справедливості. 
Мати (батько) має право на пред`явлення позову про відібрання дитини, у разі коли один з батьків змінив без згоди іншого з батьків місце її проживання до ухвалення рішення про визначення місця проживання і після ухвалення судового рішення місце проживання сина не змінював, згідно з статтею 162 СК України, яка підлягає застосуванню на підставі аналогії закону.
Керуючись статтями 400, 409, 412, 416, 436 ЦПК України, Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Заочне рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2023 року змінити, виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови.
Поновити виконання заочного рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року та постанови Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2023 року у незміненій при перегляді Верховним Судом частині.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий | М. Є. Червинська
Судді: | А. І. Грушицький
| Б. І. Гулько
| В. І. Крат
| Д. Д. Луспеник   Є. В. Синельников
| І. М. Фаловська