ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" травня 2024 р.                               Справа№ 910/8284/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Барсук  М.А.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Кропивної Л.В. 
 
розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Приватного підприємства "Алмаз-2005"
на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2023 (повний текст складено 19.12.2023)
у справі №910/8284/23 (суддя Гулевець О.В.)
за позовом Акціонерного товариства "Укрпошта" в особі Харківської дирекції Акціонерного товариства "Укрпошта"
до Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватне підприємство "Алмаз-2005"
про стягнення 209 274,70 грн, -

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

Короткий зміст позовних вимог

До Господарського суду міста Києва звернулося Акціонерне товариство "Укрпошта" в особі Харківської дирекції Акціонерного товариства "Укрпошта" з позовом до Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" про стягнення коштів за банківською гарантією №399/23-ТГ від 15.02.2023 в сумі 209 274,70 грн, з яких: 207 885,00 грн - сума гарантійного платежу, 415,77 грн - інфляційні втрати та 973,93 грн - 3% річних.
Позивач в обґрунтування позовних вимог посилається на те, що відповідно до протокольного рішення б/н вiд 20.02.2023 Акціонерним товариством "Укрпошта" визнано Приватне підприємство "Алмаз-2005" переможцем відкритих торгів по закупівлі ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги. Послуги з охорони рухомого майна Харківської дирекції АТ "Укрпошта", ідентифікатор закупівлі: UA-2023-02-08-016674-a, та прийнято рішення про намір укласти договір за наслідками результатів закупівлі.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.12.2023 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі.
Стягнуто з Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" на користь Акціонерного товариства "Укрпошта" в особі Харківської дирекції Акціонерного товариства "Укрпошта" гарантійний платіж у сумі 207 885,00 грн, інфляційні втрати у сумі 415,77 грн, 3% річних у сумі 973,93 грн та судовий збір у сумі 3 139,12 грн.
Рішення суду обґрунтовано тим, що ПП «Алмаз-2005» не виконав вимоги тендерної документації по закупівлі ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги. Послуги з охорони рухомого майна Харківської дирекції АТ «Укрпошта», ідентифікатор: UА-2023-02-08-016674-а, внаслідок чого тендерна пропозиція третьої особи відхилена позивачем відповідно до Протокольного рішення АТ «Укрпошта» від 27.02.2023 на підставі підпункту 3 пункту 41 Особливостей та пункту 6 розділу V тендерної документації.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Приватне підприємство "Алмаз-2005" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2023 у справі №910/8284/23 та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає наступне:
- третя особа про оголошення із закупівлі послуг дізналась 13.02.2023, а перелік документів, які повинен надати учасник процедури закупівель, було надано ПП «Алмаз-2005» у повному обсязі;
- висновки суду першої інстанції, що у переможця була можливість отримати такий витяг у період з 08.02.2023 по 24.02.2023 є безпідставним, оскільки суд підмінив поняття «можливість» та «обов`язок»;
- судом першої інстанції не було надано жодної оцінки, на яких підставах замовником було встановлено вимогу для отримання витягу з датою формування не раніше 08.02.2023;
- з метою отримання витягу з інформаційно-аналітичної систем «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» третя особа 21.02.2023 звернувся із відповідною заявою на офіційному сайті МВС. Однак на сайті МВС було зазначено, що відповідний витяг буде надано впродовж 30 днів;
- позивач у спірних правовідносинах діяв недобросовісно та формально, а твердження, що даний випадок для отримання витягу не потребував додаткової перевірки, є голослівним та спростовується відповіддю МВС України;
- у даних правовідносинах відсутня вина третьої особи у порушенні зобов`язання, що свідчить про відсутність складу правопорушення та відсутність підстав для стягнення гарантії.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/8284/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Барсук М.А. - головуюча суддя; судді - Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.
В той же час, на час надходження апеляційної скарги, матеріали справи №910/8284/23 на адресу Північного апеляційного господарського суду не надходили.
Ухвалою суду від 15.01.2024 відкладено вирішення питання щодо вчинення процесуальних дій, передбачених параграфом 2 глави 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Алмаз-2005" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2023 року у справі №910/8284/23 до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду.
На адресу суду надійшли матеріали справи.
Ухвалою суду від 07.02.2024 року апеляційну скаргу Приватного підприємства "Алмаз-2005" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2023 року у справі №910/8284/23 залишено без руху.
Ухвалою суду від 26.02.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Алмаз-2005» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2023 у справі № 910/8284/23 та повідомлено сторін, що справа буде розглянута без повідомлення (виклику) учасників справи.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 06.05.2024 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з перебуванням судді Руденко М.А.. у відпустці.
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи № 910/8284/23 для сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Барсук М.А., судді Кропивної Л.В.., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою суду від 06.05.2024 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Приватного підприємства "Алмаз-2005" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2023 у справі №910/8284/23.
Частина 10 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що з урахуванням конкретних обставин справи суд апеляційної інстанції за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може розглянути такі апеляційні скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи.
Клопотань від сторін про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи не заявлено.

Позиції учасників справи

01.03.2024 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити у повному обсязі.
12.03.2024 через систему «Електронний суд» від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Акціонерним товариством "Укрпошта" в особі Харківської дирекції Акціонерного товариства "Укрпошта" (надалі - позивач, замовник, бенефіціар) проводились відкриті торги на закупівлю ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги. Послуги з охорони рухомого майна Харківської дирекції АТ Укрпошта (надалі - закупівля), ідентифікатор закупівлі: UА-2023-02-08-016674-а.
У порядку виконання вимог п. 2 розділу 3 Тендерної документації по закупівлі, в порядку забезпечення своєї тендерної пропозиції, ПП "АЛМАЗ - 2005" (надалі - третя особа, принципал) надав замовнику банківську гарантію АТ «Банк інвестицій та заощаджень» (надалі -    відповідача, гарант, банк) № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року (надалі - гарантія), яка діє до « 25» травня 2023 року включно. Дата початку строку дії гарантії (набрання чинності): 15 лютого 2023 року. Сума гарантії: 207 885,00 грн.
Відповідно до п. 3 гарантії, гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефеціару суму гарантії протягом п`яти банківський днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефеціара про сплату суми гарантії. Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії. 
Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачi i номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією:
- відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;
- непiдписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю;
- ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;
- ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорноп процедури закупівлі), у строк, визначений абзацем 3 пункту 44 Особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону .
Пунктом 4 гарантії передбачено, що строком дії гарантії є період з дати початку дiп гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше:
- сплата бенефіціару суми гарантії;
- отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу, а саме: закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендернiй документації; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі); відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.
Позивач зазначає, що протокольним рішенням від 20.02.2023 уповноваженої особи АТ «Укрпошта» було визнано ПП "АЛМАЗ-2005" переможцем відкритих торгів по закупівлі ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги. Послуги з охорони рухомого майна Харківської дирекції АТ «Укрпошта» та прийнято рішення про намір укласти договір з ним за наслідками результатів закупівлі.
За доводами позивача, оскільки оприлюднення замовником повідомлення про намір укласти договір з ПП "АЛМАЗ-2005" здійснено 20.02.2023, а тому останнім днем подачі переможцем закупівлі документів, зазначених в Переліку (Додаток 7 Тендерної документації) є 23:59 година 24.02.2023.
Як стверджує позивач, у встановлений строк ПП "АЛМАЗ-2005" не надало замовнику документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 та 12 частини першої  статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» - Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, чи фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі. 
Протокольним рішенням від 27.02.2023 АТ «Укрпошта» ухвалила про відхилення тендерної пропозиції ПП "АЛМАЗ-2005", керуючись підпунктом 3 пункту 41 Особливостей та пункту 6 розділу V тендерної документації, через ненадання у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених  статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням пункту 44 Особливостей.
Позивачем на адресу відповідача було направлено вимогу вих. № 001002-263-23 вiд 08.03.2023 про виплату суми гарантії у розмірі 207 885,00 грн згідно банківської гарантії №399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року. Направлення вимоги на адресу відповідача підтверджується поштовою накладною №6105248822234 від 09.03.2023, листом з описом вкладення №6105248822234 від 09.03.2023 та витягом з сайту «Укрпошта» з датою отримання 13.03.2023 за номером відправлення №6105248822234.
Листом вих. №01-9/02/905 від 27.03.2023 відповідач відмовив позивачу у виплаті гарантом гарантійної суми згідно банківської гарантії №399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року, у зв`язку з відсутністю гарантійного випадку, з огляду із незгодою принципала щодо вимоги вих. № 001002-263-23 від 08.03.2023 та у зв`язку із поданням ПП "АЛМАЗ-2005" позову до суду щодо визнання недійсною банківської гарантії.
В обґрунтування заявленого позову позивач посилається на безпідставність відмови АТ «Банк інвестицій та заощаджень» та невиконання банком своїх зобов`язань за гарантією №399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року, а тому позивач звернувся до суду з вимогою про стягнення заборгованості за банківською гарантією №399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року у розмірі 207 885,00 грн.
У зв`язку з тим, що відповідачем прострочено виплату позивачеві суми гарантії, останній звернувся до суду також з вимогами про стягнення з відповідача інфляційних втрат у сумі 415,77 грн, 3% річних у сумі 973,93 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

За змістом ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Статями 11, 629 Цивільного кодексу України визначено, що договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. 
Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 
За змістом ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.
Таким чином порушення зобов`язання за свої змістом є юридичним фактом, з яким пов`язуються певні негативні правові наслідки для правопорушника основною метою яких є забезпечення захисту, а у разі можливості - й відновлення порушення суб`єктивного цивільного права. 
Згідно з ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Згідно з ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України гарантія є одним із видів забезпечення зобов`язань.
За умовами ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
Стаття 560 Цивільного кодексу України вказує, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (беніфіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Відповідно до ст. 562 Цивільного кодексу України, зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Таким чином, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, беніфеціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед беніфеціаром.
Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-беніфеціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто, гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.
Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, яка є загальною щодо спорів про стягнення коштів за гарантією, враховуючи приписи ст. ст. 560, 563, 565 ЦК України, обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (постанови Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17, від 14.11.2019 у справі №910/20326/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, від 07.12.2021 у справі №910/2831/20, 21.12.2021 у справі №910/17772/20, від 31.03.2021 у справі №910/17942/19, від 08.06.2022 у справі №910/9397/20 тощо).
Підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань (постанова Верховного Суду від 08.06.2022 у справі №910/9397/20).
Верховний Суд неодноразово зазначав, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією (подібні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 04.03.2021 у справі №910/3500/19, від 27.11.2019 у справі №910/20306/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19).
Як вже було встановлено вище, банківська гарантія відповідачем надавалась з метою забезпечення тендерної пропозиції третьої особи на закупівлю ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги. Послуги з охорони рухомого майна Харківської дирекції АТ «Укрпошта», згідно оголошення UА-2023-02-08-016674-а.
Відповідно до протокольного рішення від 20.02.2023 ПП "АЛМАЗ-2005" визнано переможцем відкритих торгів та прийнято рішення про намір укласти договір з ним за наслідками результатів закупівлі.
Згідно Додатку 7 до тендерної документації по закупівлі «Перелік документів для переможця процедури закупівель, що надаються для підтвердження відсутності підстав визначених статтею 17 Закону, а також документи що надаються для укладання договору» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою  статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». 
Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.
Отже, враховуючи оприлюднення позивачем 20.02.2023 повідомлення про намір укласти договір з ПП «АЛМАЗ-2005», останнім днем подачі ПП «АЛМАЗ-2005» документів, зазначених в Переліку, що є Додатком 7 тендерної документації, є 24.02.2023.
Протокольним рішенням від 27.02.2023 АТ «Укрпошта» ухвалила про відхилення тендерної пропозиції ПП «АЛМАЗ-2005», керуючись підпунктом 3 пункту 41 Особливостей та пункту 6 розділу V тендерної документації, через ненадання у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням пункту 44 Особливостей.
У рішенні від 27.02.2023 АТ «Укрпошта» зазначено, що документ, який зазначено в пункті 3 розділі 1 Додатку 7 до Тендерної документації по закупівлі повинен бути із датою формування документа не раніше дати оприлюдненого в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівель. 
В порушення вимог цього пункту станом на 25.02.2023 учасником завантажено витяг (файл «Витяг-535013-МАЙХЕР.pdf») із датою формування документа 26.12.2022 року, що не відповідає вимогам тендерної документації щодо цього документу в частині дати його формування, оскільки дата оприлюднення оголошення в системі - 08.02.2023. Крім того, 27.02.2023 по завершенню чотириденного строку для подання документів переможця, учасником завантажено ще один витяг (файл «Витяг-690206-МАЙХЕР-2023-02-25.pdf») із датою формування документа 25.02.2023, проте зазначений документ не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки документ наданий у строк, що перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач та третя особа зазначають, що відомості викладені у вимозі Харківської дирекції АТ "Укрпошта" не відповідають дійсності, оскільки, зазначений витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" було надано з боку ПП «Алмаз-2005» 24.02.2023, який є чинним станом на грудень 2022 року.
Також третя особа зазначає, що 27.02.2023 було додатково надано витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості", який був сформований станом на лютий 2023 року. 
Відповідач та третя особа вказують, що згідно положень діючого законодавства, вказаний витяг видається протягом тридцяти днів, тобто, ПП «Алмаз-2005» ніяким чином не могло вплинути на більш раніше отримання такого витягу, хоча вчинило своєчасно необхідні дії для його отримання. Отже, за доводами відповідача та третьої особи правила проведення торгів, встановлених Харківською дирекцією АТ «Укрпошта» містили дискримінаційні умови по відношенню до учасників торгів, оскільки вимагали надання витягу про несудимість особи з датою видачі не раніше моменту оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення закупівлі, що фактично складало декілька днів.
Водночас, відповідні доводи апелянта та відповідача були правомірно відхилені судом першої інстанції з огляду на наступне.
Так, ПП «Алмаз-2005» у період з 21.02.2023 по 24.02.2023 було здійснено звернення із відповідними заявками на отримання витягів з ІАС та отримано витяги 25.02.2023, 28.02.2023, 01.03.2023, що підтверджується листом МВС України за вих.№ 815А3/16-780-2023 від 26.06.2023.
ПП «Алмаз-2005» листом за вих.№3 від 24.02.2023    надав до АТ «Укрпошта» витяг станом на грудень 2022 та повідомив про додаткове надання витягу одразу після завантаження в систему останнього. Крім того, третя особа просила вжити необхідних заходів для неупередженої оцінки пропозицій і недопущення дискримінації учасників з огляду на дії іншого органу державної влади, який самостійно встановлює строки надання відповідного витягу.
Пунктом 3 Переліку, що є Додатком 7 тендерної документації, визначено, що документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 та 12 частини першої статті 17 Закону - витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, чи фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі.
Документ повинен бути із датою формування документа не раніше дати оприлюдненого в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі.
Отримати витяг можна на офіційному сайті МВС за посиланням https://vytiah.mvs.gov.ua/app/landing.
Замовник може перевірити витяг на офіційному сайті МВС за посиланням https://vytiah.mvs.gov.ua/app/checkStatus.
*Службовою (посадовою) особою учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію та яка уповноважена представляти інтереси учасника, вважається особа (особи), яка (які) підписала документи тендерної пропозиції та пройшла електронну ідентифікацію в електронній системі закупівель за допомогою кваліфікованого електронного підпису/удосконаленого електронного підпису (автентифікацію): після внесення інформації в електронні поля наклала кваліфікований електронний підпис (удосконалений електронний підпис) посадової особи.
Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі»  встановлено перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації. Так, зокрема тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону).
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених  Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості (в редакції станом на час спірних правовідносин)).
Згідно з п. 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Згідно з п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. 
Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із  Законом України "Про доступ до публічної інформації"  та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів (абзацу 3 пункту 44 Особливостей (в редакції станом на час спірних правовідносин)).
Відповідно до ч. 3  ст. 17 Законом України "Про публічні закупівлі"  учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Відповідно до пунктів 5, 6, 12 ч. 1 ст. 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у п. п. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 Закону) в разі, якщо, зокрема:
- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Таким чином, ПП «Алмаз-2005» у строк до 24.02.2023 мав подати документи про відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6 і 12 ч. 1  ст. 17 Закону  України "Про публічні закупівлі", зокрема витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, чи фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі.
При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, зазначений витяг повинен бути із датою формування документа не раніше дати оприлюдненого в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі, тобто не раніше 08.02.2023.
Однак, як підтверджено матеріалами справи, ПП «Алмаз-2005» 24.02.2023 подано витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», з інформацією станом на грудень 2022 року.
Отже, поданий ПП «Алмаз-2005» 24.02.2023 витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», виданий раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, що не відповідає вимогам пункту 3 Переліку, що є Додатком 7 тендерної документації.
Крім того, витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований станом на лютий 2023 року, поданий ПП «Алмаз-2005» 27.02.2023, тобто після спливу строку, встановленого абз. 3 п. 44 Особливостей та Тендерною документацією позивача.
Доводи апелянта щодо технічної неможливості отримання витягу протягом встановленого строку, оскільки такий витяг надається впродовж 30 днів, колегія суддів відхиляє, оскільки згідно наданої самим позивачем інформації, він звернувся до компетентного органу 21.02.2023 та отримав витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» 25.02.2023, що спростовує твердження апелянта в цій частині.
При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, ПП «Алмаз-2005» не був позбавлений можливості звернутися до компетентного органу для отримання витягу з 08.02.2023.
Твердження відповідача та третьої особи щодо оприлюднення АТ «Укрпошта» тендерної документації, яка містить дискримінаційні умови для учасників торгів через стислі строки - чотири дні, встановлені для отримання витягу, є необґрунтованими та правомірно відхилені судом першої інстанції, оскільки зазначений строк у кількості чотирьох днів визначений Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених  Законом України  "Про публічні закупівлі" для його подання замовнику, які були затверджені постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022.
Відповідно до абзацу 3 пункту 41 Особливостей та пункту 6 розділу V тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, ПП «Алмаз-2005» був обізнаний з вимогами тендерної документації з моменту її оприлюднення - 08.02.2023, а отже третій особі було відомо про встановлені строки для надання документа, у зв`язку з чим він не був позбавлений можливості вчинити дії щодо отримання відповідного витягу до моменту визначення переможцем закупівлі.
Враховуючи викладене, ПП «Алмаз-2005» не виконав вимоги тендерної документації по закупівлі ДК 021:2015 79710000-4, внаслідок чого тендерна пропозиція третьої особи відхилена позивачем відповідно до Протокольного рішення АТ «Укрпошта» від 27.02.2023 на підставі підпункту 3 пункту 41 Особливостей та пункту 6 розділу V тендерної документації.
Колегія суддів також враховує, що третя особа не оскаржувала дії позивача щодо відхилення його тендерної пропозиції на підставі Протокольного рішення АТ «Укрпошта» від 27.02.2023.
Наведене стало підставою для звернення позивача до відповідача з вимогою сплатити кошти за банківською гарантією № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року.
Умовами п. 2 розділу 3 Тендерної документації передбачено надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 207 885,00 грн, що і було надано банком шляхом видачі гарантії № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року.
Пунктом 3 розділу 3 тендерної документації встановлено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі: 1) вiдкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; 2) непiдписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру; 3) ненадання переможцем процедури закупiвлi у строк, визначений абзацем 3 пункту 44 Особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону; 4) ненадання переможцем процедури закупiвлi забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
В той же час ч.3 ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено підстави не повернення забезпечення тендерної пропозиції, які так само наведені і у тендерній документації, а саме: 1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; 2) не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/ спрощеної закупівлі; 3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; 4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
Згідно умовами гарантії № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефеціару суму гарантії протягом п`яти банківський днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефеціара про сплату суми гарантії. 
Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачi i номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією, зокрема ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений абзацом 3 пункту 44 Особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.
Відповідно до  статті 204 Цивільного кодексу України  правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, 24 квітня 2023 року Приватне підприємство «АЛМАЗ-2005» зверталось до Господарського суду Харківської області із позовною заявою про визнання банківської гарантії № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року, видану на підставі договору про надання банківських гарантій № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року, укладеного між ПП «АЛМАЗ-2005» та АТ «Банк інвестицій та заощаджень» такою, що не підлягає виконанню, на підставі вимоги Харківської дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта» №001002 263-23 від 08.03.2023.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 17.08.2023 у справі № 922/1597/23 позов задоволено повністю, визнано банківську гарантію № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року, видану на підставі договору про надання банківських гарантій № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року, укладеного між ПП «АЛМАЗ-2005» та АТ «Банк інвестицій та заощаджень», такою, що не підлягає виконанню, на підставі вимоги Харківської дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта» № 001002263-23 від 08.03.2023 року.
У подальшому постановою Східного апеляційного господарського суд від 28.11.2023 у справі № 922/1597/23 апеляційну скаргу АТ "Укрпошта" задоволено, рішення Господарського суду Харківської області від 17.08.2023 у справі № 922/1597/23 скасовано та прийнято нове рішення, яким закрито провадження у справі за позовом ПП «АЛМАЗ - 2005» до Харківської дирекції АТ «Укрпошта», а у задоволенні позову в частині позовних вимог ПП «АЛМАЗ - 2005» до АТ "Банк інвестицій та заощаджень" - відмовлено.
Отже, станом на час розгляду спору докази визнання недійсною гарантії № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року та/або її окремих положень відсутні.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до відповідача у межах визначеного строку дії гарантії із письмовою вимогою № 001002-263-23 вiд 08.03.2023, в якій позивач повідомив банк про не надання принципалом (ПП «АЛМАЗ-2005») документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 та 12 частини 1  статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»  у строк до 24.02.2023, у зв`язку з чим Протокольним рішенням від 27.02.2023 АТ «Укрпошта» ухвалила про відхилення тендерної пропозиції ПП «АЛМАЗ-2005».
Таким чином, колегія суддів вважає, що заявлена гаранту вимога відповідає умовам банківської гарантії, а в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази надання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений абзацом 3 пункту 44 Особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону .
А тому, з урахуванням наведеного, вирішуючи спір з огляду на предмет і підстави заявленого позову, відповідно до встановлення факту настання гарантійного випадку за банківською гарантією та невиконання відповідачем обов`язку з виплати грошової суми за гарантією у встановлений строк, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивач у встановленому процесуальним законом порядку довів належними та допустимими доказами настання гарантійного випадку, у зв`язку з чим наявні підстави для стягнення з банку коштів за гарантією у розмірі 207 885,00 грн.
Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 415,77 грн інфляційних втрат та 973,93 грн 3% річних колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 611 ЦК України, в разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Згідно з ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних з простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
За змістом цієї норми закону нарахування інфляційних втрат на суму боргу та трьох процентів річних входять до складу грошового зобов`язання і вважаються особливою мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування останнім утримуваними грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.
Північний апеляційний господарський суд, перевіривши розрахунок сум 3% річних та інфляційних втрат за порушення строків оплати за період з 21.03.2023 по 15.05.2023, погоджується із висновком суду першої інстанції про правомірність заявлених вимог позивача в частині стягнення 415,77 грн інфляційних втрат та 973,93 грн 3% річних.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
За наведених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, наведених в оскаржуваному рішенні, а тому відсутні підстави для скасування або зміни рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2023 у справі №910/8284/23.
Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.
Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В  :

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Алмаз-2005" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2023 у справі №910/8284/23 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2023 у справі №910/8284/23 залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали справи №910/8284/23 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            М.А. Барсук 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                Л.В. Кропивна