ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
 
05 червня 2024 року
м. Київ
справа № 725/5934/22
провадження № 51-1104 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
прокурора (у режимі відеоконференції)                    ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівцівід 26 липня 2023 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 11 грудня 2023 року, а також захисника ОСОБА_8 на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 11 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12022262020002644 від 30 серпня 2022 року, за обвинуваченням
ОСОБА_9 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, який проживає за адресою:  АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 26 липня 2023 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, крім житла.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів та заходів забезпечення у провадженні.
Як встановлено судом першої інстанції,  ОСОБА_9 за невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав, зберігав при собі з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 1,223 г, до 10:15 30 серпня 2022 року, тобто до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведеного огляду місця події біля будинку АДРЕСА_2 .
Крім того, ОСОБА_9 повідомив, що по АДРЕСА_3 , зберігає наркотичні речовини, які в подальшому було виявлено та вилучено працівниками поліції, а саме:
- чотири зіп-пакети із вмістом речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 2,532 г.
- десять зіп-пакетів із вмістом речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 6,372 г.
- одинадцять таблеток синього кольору, які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), загальна маса якого становить 2,3877 г.
- десять зіп-пакетів із вмістом речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 6,7504 г.
- десять зіп-пакети із вмістом речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 5,993 г.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 11 грудня 2023 року апеляційну скаргу захисника  ОСОБА_8 задовольнив частково, вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 26 липня 2023 року змінив. Перекваліфікував дії  ОСОБА_9  з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України, призначив йому покарання у виді штрафу в розмірі 51 000 грн.
У решті вирок залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі прокурор  ОСОБА_7 , не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить провадження по справі стосовно ОСОБА_9 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
Захисник ОСОБА_8 у поданій касаційній скарзі, також посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду, а провадження по справі стосовно ОСОБА_9 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Обґрунтовуючи доводи касаційних скарг, зазначають, що апеляційним судом ОСОБА_9 було визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні без мети збуту наркотичного засобу - канабісу масою (в перерахунку на висушену речовину) 1,223 г, що є невеликим розміром, а отже дії останнього не є кримінальним правопорушенням, а лише вказують на наявність ознак адміністративного правопорушення.
Також захисник наголошує, що під виглядом поверхневої перевірки фактично було проведено обшук, під час якої у його підзахисного були виявлені наркотичні засоби.
Крім того, на ухвалу апеляційного суду свою касаційну скаргу подавав прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_6 . Однак, до початку касаційного розгляду на адресу Верховного Суду від першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_11 надійшла заява про відмову від поданої прокурором ОСОБА_6 касаційної скарги на вказане судове рішення стосовно  ОСОБА_9 .Відповідно до ст. 432 КПК України відмова від касаційної скарги, зміна та доповнення касаційної скарги під час касаційного провадження здійснюється згідно з положеннями статті 403 цього Кодексу.
За ч. 1 ст. 403 цього Кодексу особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. 
Відповідно до ч. 4 ст. 36 КПК України генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники мають право доповнити, змінити або відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, внесених ними, керівниками, першими заступниками чи заступниками керівників або прокурорами прокуратур нижчого рівня.
З огляду на вищевказані положення КПК України, зважаючи на те, що перший заступник керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_12 відмовився від поданої прокурором ОСОБА_6 касаційної скарги, вона не підлягає розгляду судом касаційної інстанції.
Заперечень на касаційні скарги до Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 підтримала в повному обсязі, а касаційну скаргу сторони захисту - частково, та просила провадження по справі стосовно ОСОБА_9 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Прокурор ОСОБА_6 просив задовольнити подану ним касаційну скаргу.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
За приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність. 
Суд апеляційної інстанції переглянув за апеляційною скаргою сторони захисту вирок місцевого суду, за яким  ОСОБА_9 було визнано винуватиму вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Навівши докладні мотиви прийнятого рішення, апеляційний суд перекваліфікував дії  ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України за незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту та призначив йому відповідне покарання.
Зі змісту ухвали апеляційного суду убачається, що цим судом визнано доведеним те, що  ОСОБА_9 за невстановлених слідством обставинах місці та часі, незаконно придбав, зберігав при собі речовину рослинного походження зеленого кольору в зіп-пакеті, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/126-22/6047-НЗПРАП від 31 серпня 2022 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 1,223 г, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведеного огляду місця події від 30 серпня 2022 року, тобто біля будинку АДРЕСА_2 .
Варто зауважити, що у цьому провадженні висновки апеляційного суду щодо кваліфікації дій засудженого в касаційному порядку не оспорюються.
Втім захисник ОСОБА_8 у поданій касаційній скарзі стверджує, що працівниками поліції під виглядом поверхневої перевірки фактично було проведено обшук до внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР, в ході якого у  ОСОБА_9 були виявлені наркотичні засоби.
Так, відповідно до частин 1, 6 ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.
Зокрема, частиною 1 ст. 237 КПК України, передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.
За приписами ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного, огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Отже, підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається (див., наприклад постанови Верховного Суду від 05 лютого 2019 року в справі № 236/2029/16-к, від 07 червня 2018 року в справі № 740/5066/15-к, від 09 травня 2023 року в справі № 761/11704/18-к).
Як убачається із рапорту працівника патрульної поліції ОСОБА_13 , 30 серпня 2022 року екіпажем поліції Сатурн 701 отримано виклик про те, що біля будинку    АДРЕСА_4 помічено підозрілу особу чоловічої статі. Прибувши на місце виклику, працівниками поліції на підставі ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» проведено поверхневу перевірку, в ході якої було виявлено пакет із засушеною речовиною рослинного походження, зовні схожу на наркотичну.
Судами встановлено, що зі змісту протоколу огляду відеозапису з відеорегістратора (яким користувався працівник патрульної поліції під час поверхневої перевірки) та з безпосередньо оглянутого відеозапису убачається, що  ОСОБА_9 самостійно без будь-якого примусу виклав наявний у його рюкзаку зіп-пакет із речовиною рослинного походження.
Надалі відповідно до протоколу огляду місця події від 30 серпня 2022 року слідчим СВ Чернівецького районного управління поліції ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_14 (який прибув не місце події) у присутності двох понятих було проведено огляд частини земельної ділянки, на якій виявлено, зокрема, зіп-пакет із речовиною рослинного походження.
Водночас необхідно зазначити, що жодних зауважень та скарг, зокрема, щодо порушень порядку проведення слідчої дії, здійснення психологічного чи будь-якого іншого тиску, інші порушення прав та законних інтересів ані ОСОБА_9 , ані інші учасники слідчої дії не висловлювали та відповідно протокол таких зауважень не містить. У матеріалах провадження відсутні й будь-які інші скарги щодо неправомірних дій з боку працівників поліції під час проведення цієї слідчої дії.
Змістом оскаржуваного рішення підтверджується, що суд апеляційної інстанції взяв до уваги також і показання безпосередньо допитаного ОСОБА_9 , який не заперечував, що він добровільно дістав та видав прозорий поліетиленовий пакет із рослинною речовиною зеленого кольору під час огляду місця події, придбав та зберігав його для власного вживання, без мети збуту.
Як уже зазначалося вище, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій лише в межах касаційної скарги.
Положення щодо проведення обшуку (особистого обшуку) особи наведені в ч. 8 ст. 191, частиних 3, 5, 6 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ч. 5 ст. 236, ч. 2 ст. 520 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину а відповідно до ч. 3 цієї статті може здійснити особистий обшук затриманої особи.
Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу (ч. 3 ст. 208 КПК України).
Водночас суд апеляційної інстанції у своєму рішенні слушно зауважив, що здійснення затримання особи до внесення відомостей в ЄРДР щодо правопорушення, про яке стало відомо в результаті такого затримання, не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.
Так, у матеріалах кримінального провадження наявний протокол затримання  ОСОБА_9 від 30 серпня 2022 року, зі змісту якого вбачається, що слідчим СВ Чернівецького районного управління поліції ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_14 у присутності двох понятих був проведений обшук затриманої особи (в ході якого було виявлено особисті речі останнього: сім-карти, банківські картки, тощо), що повною мірою узгоджується з приписами ч. 3 ст. 208 КПК України.
За таких обставин, на думку колегії суддів, вказані доводи сторони захисту є безпідставними.
Щодо інших доводів, викладених у скаргах
Зі змісту касаційних скарг прокурора  ОСОБА_7 та захисника  ОСОБА_8 також убачається, що останні посилаються на те, що судом апеляційної інстанції  ОСОБА_9 було визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні без мети збуту наркотичного засобу - канабісу масою (в перерахунку на висушену речовину) 1,223 г, що є невеликим розміром, а отже дії останнього не є кримінальним правопорушенням.
Дійсно, під час кваліфікації діяння винуватої особи за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів вирішальним є визначення предмета протиправного посягання і точне встановлення його ознак, які дають можливість відокремити протиправні діяння від тих, дії з якими не тягнуть за собою кримінальної відповідальності і тому не можуть розглядатися як кримінальне правопорушення.
Так, кримінальна відповідальність за ст. 309 КК України настає за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту у випадку, коли розмір наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, що були предметом цього злочину, перевищує невеликий. Водночас ті ж самі дії, вчинені особою з наркотичними засобами або психотропними речовинами без мети збуту в невеликих розмірах тягне відповідальність за ст. 44 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», канабіс внесено в Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Згідно з наказом від 29 липня 2010 року № 634 Міністерства охорони здоров`я України «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01 серпня 2000 року № 188» (далі - наказ № 634) встановлено що до 5,0 г канабісу є невеликим розміром, від 500,0 до 2500,0 г є великим розміром, 2500,0 і більше г - особливо великим розміром наркотичного засобу, що знаходиться в незаконному обігу.
Враховуючи те, що апеляційним судом встановлено, що  ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 1,223 г, а вказаний розмір у відповідності до наказу № 634 є невеликим, то колегія суддів доходить висновку, що дії ОСОБА_9 не тягнуть за собою кримінальну відповідальність, передбачену ч. 1 ст. 309 КК України.
Отже, у цьому кримінальному провадженні не встановлено всіх ознак складу інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, що унеможливлює визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції, визнаючи  ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).
Згідно із ст. 440 КПК України суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення. Саме така обставина, як підстава для закриття кримінального провадження, встановлена судом касаційної інстанції в цьому кримінальному провадженні.
Враховуючи викладене, суд касаційної інстанції вважає, що вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_9 підлягають скасуванню із закриттям кримінального провадження у зв`язку з тим, що встановлено відсутність у діянні останнього складу кримінального правопорушення.
Керуючись статтями 376, 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 26 липня 2023 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 11 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_9  скасувати.
Кримінальне провадження за обвинуваченням  ОСОБА_9  у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                           ОСОБА_3