КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
                                                                                    
Апеляційне провадження                                                                  Доповідач - Кулікова С.В.
№ 22-ц/824/8023/2024

П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
м. Київ                                                                                                    Справа № 758/535/17
 
01 травня 2024 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді      - Кулікової С.В.
суддів                           - Музичко С.Г. 
                                      -  Болотова Є.В.
при секретарі              -  Кіпрік Х.В.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляційноюскаргою представника ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та інтересах малолітнього ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , адвоката Павленка Вячеслава Вікторовича на рішення Подільського районного суду міста Києва від 08 лютого 2023 року, ухваленого під головуванням судді Гребенюка В.В., у цивільній справі за позовом Акціонерного товариства «Сенс Банк» до ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та інтересах малолітнього ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , третя особа: Служба у справах дітей Подільської районної в місті Києві державної адміністрації про виселення з житлового приміщення,-
в с т а н о в и в:
 
У січні 2017 року ПАТ «Альфа-Банк», найменування змінено на АТ «Сенс-Банк», звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та інтересах малолітнього ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , третя особа: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації про виселення з житлового приміщення.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що заочним рішенням Подільського районного суду м. Києва від 11.06.2014 року у рахунок погашення заборгованості відповідача ОСОБА_1 за договором про іпотечний борг від 21.12.2007 року, яка станом на 01.08.2013 року становила 529 928,87 грн, звернуто стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 , шляхом проведення прилюдних торгів згідно із Законом України «Про виконавче провадження». В порушення умов іпотечного договору, іпотекодавцем, після його укладення, без згоди іпотекодержателя, проведено реєстрацію неповнолітніх осіб у спірному житловому приміщенні, у зв`язку з чим, позивач позбавлений можливості реалізувати предмет іпотеки. 
З цих підстав просив виселити відповідачів із квартири АДРЕСА_1 , яка є предметом іпотеки.
Рішенням Подільського районного суду міста Києва від 08 лютого 2023 року позов АТ «Сенс Банк» до ОСОБА_1 , яка діє в свої інтересах та інтересах малолітнього ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , третя особа: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, про виселення з житлового приміщення- задоволено.
Виселено ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з квартири АДРЕСА_1 , яка складається з двох жилих кімнат загальною площею 63,70 кв.м., жилою площею 34,40 кв.м.
Стягнуто з ОСОБА_1  на користь АТ «Сенс Банк» судовий збір у розмірі 1 378 грн.
Непогоджуючись з таким рішенням суду, представник ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтерес та інтересах ОСОБА_2  та ОСОБА_3 , адвокат Павленко В.В. звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Апеляційну скаргу обгрунтовував тим, що рішення суду ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначав, що ч. 2 ст. 109 ЖК УРСР установлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.
Посилався на неврахування судом позицій Верховного Суду, викладених у постанові від 23 листопада 2023 року у справі № 755/3459/22, від 08 листопада 2023 року в справі № 761/42030/21, від 31 жовтня 2018 року у справі № 753/12729/15-ц, від 13 жовтня 2020 року у справі № 447/455/17, від 04 липня 2018 року в справі № 353/1096/16-ц.
В судовому засіданніпредставник ОСОБА_1 адвокат Павленко В.В. підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Представник АТ «Сенс Банк» в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи позивач повідомлений належним чином, шляхом направлення кореспонденції у електронний кабінет.
Заслухавши доповідь судді Кулікової С.В. пояснення представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши наявні у справі докази, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом встановлено, що 21.12.2007 року між закритим акціонерним товариством «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та  ОСОБА_1  укладено договір про іпотечний борг № 213, відповідно до умов якого банк надав їй кредит в сумі 600 000 грн. шляхом видачі готівки та на умовах, передбачених цим договором. Цільовим призначенням кредиту є ремонт та облаштування квартири. Відповідно до п. 2.2 вказаного договору, за користування кредитом встановлюється процентна ставка в розмірі 15,5% річних. За обслуговування кредитної заборгованості позичальник сплачує банку комісійну винагороду, виходячи із встановленої банком відсоткової ставки у розмірі 0,3% річних від залишку кредитної заборгованості. Згідно п. 2.3 даного договору, кінцевий термін повернення кредиту та відсотків за ним - не пізніше 20.12.2027року (а.с. 4-7).
В забезпечення виконання зобов`язань за даним договором, 21.12.2007 року між ЗАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та  ОСОБА_1 укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Прокопенко Л.В., зареєстрований в реєстрі за № К-4348. Відповідно до іпотечного договору, ОСОБА_1  передала іпотекодержателю в іпотеку нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1 .
Відповідно до п. 1.4 договору, предмет іпотеки належить  ОСОБА_1  на праві особистої приватної власності: 1/2 частина квартира на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого відділом приватизації житлового фонду Подільської районної ради народних депутатів м. Києва від 14.08.1995 року; 1/2 частина квартири на підставі договору дарування, посвідченого державним нотаріусом Другої київської державної нотаріальної контори Новицькою Р.М. 22.03.2001 року, зареєстрованим за №6-629 (а.с. 16-19).
Відповідно до договору про відступлення права вимоги від 17.12.2012 року та договору про передачу прав за договорами забезпечення від 17.12.2012, ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» відступило право вимоги до ОСОБА_1  за договором про іпотечний борг № 213 від 21.12.2007 року та іпотечним договором від 21.12.2007 року на користь позивача (а.с. 29-45).
Заочним рішенням Подільського районного суду м. Києва від 11.06.2014 в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за договором про іпотечний борг від 21.12.2007 року, яка станом на 01.08.2013 року становить 529 928,87 грн., та складається із: заборгованості за кредитом в розмірі 496 476,70 грн., відсотків в розмірі 30 674,56 грн., комісії в розмірі 993,39 грн., пені в розмірі 1 784,22 грн., звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , яка складається з 2-х жилих кімнат, загальною площею 63,70 кв.м., жилою площею 34,40 кв.м., шляхом проведення прилюдних торгів згідно Закону України «Про виконавче провадження», за початковою ціною встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій (а.с. 24-25).
Постановою головного державного виконавця Подільського РВ ДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві Дубаса А.М. відкрито виконавче провадження № НОМЕР_1 з примусового виконання виконавчого листа №758/14731/13-ц, виданого 13.11.2015 Подільським районним судом м. Києва на підставі Рішення суду від 11.06.2014.
Відповідно до довідки форми №3 КК «Центр комунального сервісу» від 02.08.2016 за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстровані три особи: ОСОБА_1 , яка є власником особового рахунку, з 11.09.1990, неповнолітні діти: ОСОБА_2 та ОСОБА_4 з 22.12.2009 (а.с. 20).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог та про наявність правових підстав для задоволення позову.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду, враховуючи наступне.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Частиною першою статті 3 Закону № 898-IVвизначено, що іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.
Згідно з частиною першою статті 12 Закону № 898-IV у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.
Відповідно до частини першої статті 33 Закону № 898-IV у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
За приписами частини першої статті 35 Закону № 898-IV у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Приписи частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (частина друга статті 35 зазначеного Закону).
У частині третій статті 33 Закону № 898-IV визначено, що існують такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий (на підставі рішення суду); позасудовий (на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).
Сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки (частина перша статті 36 Закону № 898-IV).
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина друга статті 36 Закону № 898-IV).
Згідно з частиною третьою статті 36 Закону № 898-IV договір про задоволення вимог іпотекодержателя може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону;  право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.
Іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки (частина перша статті 37 Закону № 898-IV).
Звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом (частина перша статті 40 Закону № 898-IV).
Після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду (частина друга статті 40 Закону № 898-IV).
Згідно з статтею 47 Конституції України кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Громадянам, які потребують соціального захисту, житло надається державою та органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого житла, а органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Втручання держави є порушенням статті 8 Конвенції, якщо воно не переслідує законну мету, одну чи декілька, що перелічені у пункті 2 статті 8, не здійснюється згідно із законом та не може розглядатись як необхідне в демократичному суспільстві.
У своїй діяльності Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) керується принципом пропорційності -  дотримання «справедливого балансу» між потребами загальної суспільної ваги та потребами збереження фундаментальних прав особи, враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та надмірний тягар. Конкретному приватному інтересу повинен протиставлятися інший інтерес, який може бути не лише публічним (суспільним, державним), але й іншим приватним інтересом, тобто повинен існувати спір між двома юридично рівними суб`єктами, кожен з яких має свій приватний інтерес, перебуваючи в цивільно-правовому полі.
Відповідно до частини першої статті 109 ЖК України виселення із займаного житлового приміщення допускається з підстав, установлених законом. Виселення проводиться добровільно або в судовому порядку.
Громадянам, яких виселяють із житлових приміщень, одночасно надається інше постійне житлове приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на житлові приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне житлове приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду (частина друга статті 109 ЖК України).
У частині третій наведеної статті деталізується порядок виселення осіб, які проживають у переданому в іпотеку житловому приміщенні після прийняття кредитором рішення про звернення стягнення на житло шляхом позасудового врегулювання, який здійснюється за згодою сторін (у договірному порядку) без звернення до суду. У такому випадку після прийняття кредитором рішення про звернення стягнення на передане в іпотеку житло всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя добровільно звільнити приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги, якщо сторонами не погоджено більший строк.
Якщо громадяни не звільняють житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.
У цьому випадку частина третя статті 109 ЖК України відсилає до частини другої цієї статті, у якій зазначається про потребу надання громадянам, яких виселяють із житлових приміщень, іншого постійного житлового приміщення (за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на житлові приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку), із зазначенням такого постійного житлового приміщення в рішенні суду.
Тобто порядок звернення стягнення на предмет іпотеки (шляхом позасудового врегулювання чи в судовому порядку) не впливає на встановлені законом гарантії надання іншого житлового приміщення при вирішенні судом спору про виселення з іпотечного майна, передбачені частиною другою статті 109 ЖК України. Визначальним у цьому випадку є встановлення, за які кошти придбано іпотечне майно - за рахунок чи не за рахунок кредитних коштів.
Загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого постійного житлового приміщення, передбачене частиною другою статті 109 ЖК України, стосується не тільки випадків виселення мешканців при зверненні стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку, а й у разі виселення мешканців при зверненні стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку, коли мешканці відмовляються добровільно звільняти житлове приміщення, тобто не досягнуто згоди щодо виселення між новим власником і попереднім власником чи наймачами житлового приміщення.
Це передбачено й у частині першій статті 109 ЖК України, у якій зазначено, що виселення проводиться добровільно або в судовому порядку.
Отже, у разі, якщо іпотечне майно набуто не за кредитні кошти і на нього звертається стягнення та якщо мешканці відмовляються добровільно звільняти житлове приміщення, то виселення цих осіб повинне відбуватися на підставі рішення суду в порядку статті 40 Закону  № 898-IV та частин першої-третьої статті 109 ЖК України, тобто з наданням іншого постійного житлового приміщення.
Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого постійного житлового приміщення при зверненні стягнення на житлове приміщення, що було придбане особою за рахунок кредиту (позики), повернення якого забезпечене іпотекою відповідного житлового приміщення. У цьому випадку виселення громадян проводиться у порядку, передбаченому частиною четвертою статті 109 ЖК України, тобто з наданням цим особам житлових приміщень з фондів житла для тимчасового проживання відповідно до статті 132-2 цього Кодексу.
Подібні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 22 березня 2023 року у справі № 361/4481/19 (провадження № 14-109цс22).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 569/4373/16-ц (провадження № 14-298цс19) зауважила, що при вирішенні справи про виселення особи чи визнання її такою, що втратила право користування, що по суті буде мати наслідком виселення, суд повинен у кожній конкретній справі провести оцінку на предмет того, чи є втручання у право особи на повагу до його житла не лише законним, але й необхідним, відповідає нагальній необхідності та є співмірним із переслідуваною законною метою.
Відповідно до пункту 1.4 іпотечного договору від 21.12.2007 року,укладеного між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком та ОСОБА_1 , предмет іпотеки належить Іпотекодавцю на праві особистої приватної власності на підставі наступних документів: частина квартири на підставі Свідоцтва про право власності на житло, виданого відділом приватизації житлового фонду Подільської районної ради народних депутатів м. Києва від 14.08.1995 року; 1/2 частина квартири на підставі договору дарування, посвідченого державним нотаріусом Другої київської державної нотаріальної контори Новицькою Р.М. 22.03.2001 року, зареєстрованим за №6-629 (а.с. 16-19).
Ухвалюючи рішення про задоволення позову про виселення з іпотечного майна, суд першої інстанції, не врахував вказані норми матеріального права, не встановив фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, та дійшов помилкового висновку, що позовні вимоги, за встановлених у цій справі обстави, підлягають до задоволення, не врахувавши, що оскільки спірна квартира придбана не за рахунок кредитних коштів, а позивачем не надано доказів про наявність у відповідачів іншого житла,виселення відповідачів можливе лише з одночасним наданням іншого постійного житла.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому підлягає скасуванню, а в задоволенні позову слід відмовити.
Керуючись ст.ст.  367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України , апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та інтересах малолітнього ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , адвоката Павленка Вячеслава Вікторовича -  задовольнити.
Рішення Подільського районного суду міста Києва від 08 лютого 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
У задоволенні позову Акціонерного товариства «Сенс Банк» до ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та інтересах малолітнього ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , третя особа: Служба у справах дітей Подільської районної в місті Києві державної адміністрації про виселення з житлового приміщення- відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішеннязазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.
 
Повний текст постанови складено 07 травня 2024 року.

Головуючий:                                     Судді: