ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2024 року 
м. Київ
справа № 535/333/23
провадження № 51-1218км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника                                                               ОСОБА_6 ,
засудженого                                                          ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 30 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62022170010000434, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Блидні Полонського району Хмельницької області та жителя АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 12 червня 2023 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 2 ст. 115 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Вирішено питання, які стосуються: початку строку відбування покарання; запобіжного заходу; арешту майна; речових доказів; процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Як убачається з вироку суду,  ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом у військовому званні «старший солдат» на посаді старшого оператора 1 протитанкового відділення протитанкового взводу військової частини НОМЕР_1 , у підпорядкуванні командира протитанкового взводу цієї частини - лейтенанта ОСОБА_8 , 11 грудня 2022 року приблизно о 19:25, перебуваючи на території тимчасового розташування військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , в умовах воєнного стану, порушуючи вимоги статей 65, 68 Конституції України, статей 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положення військової присяги, статей 11, 16, 28 - 31, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, отримавши усне зауваження від командира ОСОБА_8 стосовно порядку несення військової служби і будучи невдоволеним організацією ОСОБА_8 проходження військової служби, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, тримаючи в руках ввірений йому автомат АК-74 із серійним номером НОМЕР_2 , умисно здійснив не менше трьох пострілів у тулуб командира, від яких останній утратив рівновагу та впав на підлогу.
Далі ОСОБА_7 , бажаючи довести свій злочинний умисел, спрямований на протиправне позбавлення життя ОСОБА_8 , тримаючи в руках вказаний вище автомат, направив його на потерпілого, який лежав на спині, і здійснив ще не менше трьох пострілів у тулуб, заподіявши таким чином потерпілому тілесні ушкодження у вигляді проникаючих наскрізних вогнепальних поранень тулуба з ушкодженням кісток скелета. 
ІНФОРМАЦІЯ_3 року о 18:45 ОСОБА_8 помер у лікарні від шоку, який розвинувся в нього від наведених вище вогнепальних поранень.
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 30 листопада 2023 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 залишив без змін.
 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення інших учасників провадження 
Захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів захисника зводиться до незгоди з кваліфікацією діяння ОСОБА_7 за п. 8 ч. 2 ст. 115 КК.
Захисник стверджує, що відповідальність за вказаною нормою настає в разі, якщо потерпілий був вбитий у зв`язку з його законними діями, а коли підставою для вбивства були протиправні дії потерпілого (зловживання владою, перевищення службових повноважень), то це виключає кваліфікацію за п. 8 ч. 2 ст. 115 КК.
Водночас, на переконання ОСОБА_6 , суди попередніх інстанцій, кваліфікуючи діяння підзахисного як вбивство особи у зв`язку з виконанням цією особою службового або громадського обов`язку, не надали жодної оцінки неправомірності дій потерпілого, що передували його вбивству. 
Захисник вважає, що потерпілий як командир, заподіявши привселюдно удар в обличчя  ОСОБА_7 , порушив низку норм чинного законодавства і своїми діями принизив честь та гідність засудженого, однак цей факт суди залишили поза увагою. 
Також захисник зазначає, що апеляційний суд не врахував повною мірою обставин, які пом`якшують покарання засудженому, а саме з`явлення із зізнанням, щирого каяття або активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільного відшкодування завданого збитку та вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого.
У письмовому запереченні на касаційну скаргу захисника прокурор, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити скаргу без задоволення, а постановлену щодо ОСОБА_7 ухвалу апеляційного суду без зміни. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали подану захисником касаційну скаргу в повному обсязі.
Прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційній скарзі, Суд дійшов висновку,що вона не підлягає задоволенню з огляду на таке. 
Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України(далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
За приписами ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. 
Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Водночас касаційний суд наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин й не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).
За статтею 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зважаючи на це, Суд відхиляє викладені в касаційній скарзі доводи, якими захисник оспорює встановлені за результатами судового розгляду обставини, оскільки вони стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. 
 
Стосовно кваліфікації інкримінованого ОСОБА_7 діяння
Верховний Суд відзначає, що сторона захисту не заперечує того факту, що ОСОБА_7 під час проходження служби, будучи в підпорядкуванні ОСОБА_8 , у місці та в час, установлені судами, здійснив у потерпілого постріли з автомата, заподіявши йому смертельні ушкодження.
Захисник стверджує, що вчинене ОСОБА_7 діяння не підлягає кваліфікації як вбивство потерпілого у зв`язку з виконанням ним службового обов`язку, оскільки, на її думку, постріли засуджений здійснив через протиправну поведінку потерпілого, що виключає відповідальність за п. 8 ч. 2 ст. 115 КК. 
Суд вважає ці доводи захисника непереконливими. 
Так, відповідальність за п. 8 ч. 2 ст. 115 КК за умисне вбивство особи чи її близького родича у зв`язку з виконанням цією особою службового або громадського обов`язку настає, якщо злочин вчинено з метою не допустити чи перепинити правомірну діяльність потерпілого у зв`язку з виконанням ним зазначеного обов`язку, змінити характер останньої, а так само з мотивів помсти за неї незалежно від часу, що минув з моменту виконання потерпілим своїх обов`язків до вбивства.
Виконання службового обов`язку - це діяльність особи, яка входить до кола її повноважень, а громадського обов`язку - здійснення спеціально покладених на особу громадських повноважень чи вчинення інших дій в інтересах суспільства або окремих громадян (наприклад, припинення правопорушення, повідомлення органів влади про злочин або про готування до нього).
Отже, для встановлення в діянні особи складу злочину, передбаченого п. 8 ч. 2 ст. 115 КК, суд повинен установити суб`єктивну сторону злочину, яка полягає в розумінні обвинуваченим того, що він вчиняє злочин саме проти потерпілого, якому притаманні спеціальні ознаки, - особи у зв`язку з виконанням цією особою службового чи громадського обов`язку.
У справі суди попередніх інстанцій з`ясували, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, підпорядкованим командиру ОСОБА_8 , під приводом того, що йому необхідно заправити свій автомобіль, разом з іншим військовослужбовцем ОСОБА_9 відлучилися з місця розташування військової частини на заправну станцію, про що не повідомили свого командира. Перебуваючи поза межами військової частини, ОСОБА_7 і ОСОБА_9 у місцевому кафе вживали алкогольні напої. ОСОБА_8 , дізнавшись про залишення військовослужбовцями військової частини, зателефонував ОСОБА_7 , попередив, що оформить йому самовільне залишення військової частини, та наказав повернутися до місця їх розташування. Повернувшись до військової частини, ОСОБА_7 не повідомив командира про це і перебував в актовій залі. Коли ОСОБА_8 побачив, що ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , які повернулися до військової частини, перебувають у стані алкогольного сп`яніння, зробив їм стосовно цього зауваження. ОСОБА_9 взяв до уваги зауваження і пішов спати, а ОСОБА_7 вступив із командиром у суперечку, під час якої останній вдарив засудженого рукою по обличчю, у свою чергу ОСОБА_7 намагався завдати командиру удару ногою, однак його відтягнули військовослужбовці. Далі, ОСОБА_7 вийшов на вулицю та через декілька хвилин повернувся і запитав у військовослужбовців, «де той кримський командир». Коли ОСОБА_8 почав підходити до ОСОБА_7 , останній навів на нього автомат і здійснив постріли.
Таким чином, не викликає сумніву той факт, що засуджений не міг не розуміти, що вчиняє злочин проти потерпілого з відповідним статусом, обумовленим відносинами, що забезпечують дотримання порядку несення військової служби - свого командира, у підпорядкуванні якого він перебував.
Водночас, за твердженнями захисту, потерпілий, завдаючи удару по обличчю ОСОБА_7 , діяв поза межами своїх повноважень, що, на переконання касатора, виключає відповідальність засудженого за вбивство потерпілого у зв`язку з виконанням ним службового обов`язку.
Суд не погоджується з такими міркуваннями сторони захисту, оскільки захисник не навела доводів на обґрунтування того, що удар, завданий потерпілим засудженому під час їхньої суперечки, був головним чинником у формуванні в засудженого мотиву на вбивство потерпілого.
Водночас суди попередніх інстанцій дійшли переконливого висновку, що мотивом на вбивство потерпілого було саме виконання ним свого службового обов`язку як командира протитанкового взводу.  
У цій частині колегія суддів звертає увагу на встановлені судами обставини, а саме на те, що між ОСОБА_7 і командиром ОСОБА_8 раніше виникали суперечки стосовно питань несення служби. Засуджений, вважаючи, що він має більший військовий досвід, давав поради командиру ОСОБА_8 , які той не сприймав.
Факт незгоди засудженого з організацією несення служби командиром підтверджується і його поведінкою: самовільно покинув місце розташування військової частини, не попередивши про це свого безпосереднього командира ОСОБА_8 . 
Водночас засуджений, будучи діючим військовослужбовцем, усупереч нормативним актам, які регулюють порядок проходження (несення) військової служби, перебуваючи поза межами військової частини, пішов у кафе, де вживав спиртні напої, і повернувся до місця розташування частини лише тоді, коли потерпілий попередив про можливість оформлення факту самовільного залишення засудженим військової частини. 
Також засуджений не повідомив командира про те, що повернувся до військової частини. Отримавши усне зауваження від ОСОБА_8 стосовно перебування у стані алкогольного сп`яніння, засуджений, на відміну від ОСОБА_9 , який узяв це зауваження до уваги та пішов спати, вступив у суперечку з ОСОБА_8 . 
Ці обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 , вважаючи себе більш досвідченим військовим, був невдоволений командуванням ОСОБА_8 у ввіреному йому підрозділі. Своїми діями та вчинками показував, що не бажає йому підпорядковуватися та виконувати його накази як командира протитанкового взводу військової частини. 
З огляду на викладене Суд вважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій, що мотивом вчинення  ОСОБА_7 вбивства свого командира  ОСОБА_8 було отримане усне зауваження стосовно порядку несення військової служби і невдоволення засудженого організацією потерпілим проходження військової служби свого підрозділу.
Таким чином, суди дійшли вмотивованого висновку про вчинення засудженим вбивства потерпілого у зв`язку з виконанням ним службового обов`язку.
Не є слушними і доводи сторони захисту стосовно перебування засудженого в момент вбивства  ОСОБА_8 у стані сильного душевного хвилювання. 
Статтею 116 КК передбачена відповідальність за умисне вбивство, вчинене у стані сильного душевного хвилювання, зумовленого жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого.
Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується особливим емоційним станом суб`єкта - його сильним душевним хвилюванням, а умисел на позбавлення життя потерпілого виникає раптово і реалізується негайно.
Сильним душевним хвилюванням (фізіологічним афектом) є раптовий емоційний процес, викликаний поведінкою потерпілого, що протікає швидко та бурхливо, і певною мірою знижує здатність особи усвідомлювати свої дії та керувати ними. Тобто психічне ставлення особи при вчиненні цього злочину характеризують дві особливості: умисел завжди є таким, що раптово виник, і афектованим; емоційний стан винної особи характеризується сильним душевним хвилюванням, що певною мірою знижує її здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними.
Це пов`язано з психофізіологічними характеристиками стану сильного душевного хвилювання, існування якого є несумісним із заздалегідь обдуманим умислом. Тобто, якщо аналіз фактичних обставин справи свідчить про те, що суб`єкт злочину мав достатньо часу, щоб обдумати та спланувати вчинення ним умисного вбивства, то він не перебував у стані сильного душевного хвилювання.
Як було зазначено вище, суди встановили, що ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, після суперечки з ОСОБА_8 щодо перебування його у такому стані, покинув приміщення, покурив на вулиці та через деякий час, повернувшись до приміщення, привів зброю у бойову готовність і відкрив вогонь по потерпілому, а саме здійснив не менше трьох пострілів у нижню частину тулуба, і навіть після того, як останній втратив рівновагу від перших пострілів і впав, здійснив ще не менше трьох пострілів у нього. 
Наведені обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 після суперечки залишив місце конфлікту і мав час для планування своїх дій, та, повернувшись до приміщення, де був його командир, умисно, цілеспрямовано здійснив неодноразові постріли в нього, а потім зі зброєю в руках покинув приміщення і почав переховуватися в покинутому будинку.
Зміст досліджених судом фактичних обставин і доказів дав достатні підстави вважати, що ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, здійснюючи постріли у ОСОБА_8 , діяв з умислом на заподіяння смерті потерпілому, усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх наслідки у виді його смерті і бажав їх настання.
Крім того, захисник у касаційній скарзі не навела доводів на підтвердження того, що засуджений під час події перебував у стані вираженої емоційної напруги, ступінь якої досягав такого рівня, що позбавляв його можливості усвідомлювати реальний зміст власних дій, повною мірою керувати ними та передбачати їх наслідки.
Отже, за встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження діяння ОСОБА_7 за п. 8 ч. 2 ст. 115 КК кваліфіковано правильно.
Стосовно покарання, призначеного ОСОБА_7 . 
У касаційній скарзі захисник вказує на те, що суди попередніх інстанцій під час призначення підзахисному покарання не врахували повною мірою всіх, передбачених ст. 66 КК, обставин, які пом`якшують засудженому покарання, а саме: з`явлення із зізнанням, щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільного відшкодування завданого збитку.
Верховний Суд не погоджується з такими доводами захисту.
Статтями 50 і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винуватій особі необхідного й доцільного заходу примусу, який би ґрунтувався на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяв досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини й захистом інтересів держави та суспільства.
Статті 65-75 КК є кримінально-правовими нормами, що встановлюють загальні засади та правила призначення покарання, звільнення від його відбування.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
За приписами ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Як убачається зі змісту вироку, суд призначив ОСОБА_7 покарання, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК належить до категорії особливо тяжких злочинів, та дані про особу засудженого, а саме те, що він відповідно до ст. 89 КК є особою, раніше не судимою, сімейний (одружений і відсутність на утриманні неповнолітніх дітей), працездатний, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, відповідно до довідки військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 від 29 червня 2022 року є придатним до військової служби, позитивно характеризується за місцем останньої роботи у ФОП ОСОБА_10 , у якого працював водієм-експедитором, і негативно характеризується за місцем проходження служби у військовій частині НОМЕР_1 . Крім того, місцевий суд визнав щире каяття обставиною, яка пом`якшує його покарання, а вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння - обставиною, що його обтяжує. 
З урахуванням наведеного вище місцевий суд дійшов висновку про призначення засудженому покарання, передбаченого санкцією статті, за якою його засуджено. 
Верховний Суд вважає, що визначене місцевим судом засудженому і залишене без зміни судом апеляційної інстанції покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Твердження захисника про неврахування судами обставин, які пом`якшують призначене ОСОБА_7 покарання, а саме з`явлення із зізнанням, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільного відшкодування завданого збитку,є безпідставними.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 не з`явився із зізнанням, а був затриманий на місці скоєння злочину. 
Активним сприянням розкриттю злочину є добровільна допомога слідству, яка виявляється в повідомленні правоохоронному органу або суду обставин і фактів у справі, у наданні доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викритті інших співучасників, визначенні ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом, і таке сприяння має бути активним, ініціативним та підтвердженим доказами. Натомість, посилаючись на активне сприяння ОСОБА_7 розкриттю злочину, захисник не зазначила, у чому ж саме полягала його активність та ініціативність у сприянні правоохоронним органам. Доказів, які би підтверджували факт сприяння працівникам органу досудового розслідування та були підставою для такого висновку, матеріали справи не містять.
Посилання захисника на те, що ОСОБА_7 бажає відшкодувати заподіяну потерпілій стороні шкоду, не свідчить про реальну спрямованість його волі на її відшкодування, а факт подання чи неподання цивільного позову потерпілим не віднесено КК до обставин, що враховуються під час призначення покарання.
З огляду на викладене Суд відхиляє вказані доводи ОСОБА_6 . 
Отже, переконливих доводів, які би ставили під сумнів умотивованість висновків суду з питання правильності призначеного ОСОБА_7 покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, захисник у касаційній скарзі не навела.
З урахуванням цього касаційний суд підсумовує, що ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою й обґрунтованою і за змістом відповідає приписам статей 370, 419 КПК, у ній наведені мотиви, з яких виходив суд, та положення закону, якими він керувався, постановляючи рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Зважаючи на наведене вище, колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, апостановлену щодо ОСОБА_7 ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Керуючись статтями433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Полтавського апеляційного суду від 30 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                          ОСОБА_3