ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

05 червня 2024 року	  м. Одеса	Справа № 923/898/21	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
 головуючого судді Савицького Я.Ф.,
          суддів: Діброви Г.І.,
                                                          Колоколова С.І.,
секретар судового засідання – Полінецька В.С.,
за участю представників учасників судового процесу:
від позивача: не з`явився;
від відповідача: Шандер К.І., за ордером;
від третьої особи: не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “АРСЕНАЛ”
на рішення Господарського суду Одеської області
від 16 лютого 2024 року (повний текст складено 26.02.2024)
у справі № 923/898/21
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “АРСЕНАЛ”
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Полімер-Херсон” 
за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Херсонської міської ради
про встановлення земельного сервітуту,- 

суддя суду першої інстанції: Петренко Н.Д.
місце винесення рішення: м. Одеса, проспект Шевченка, 29 Господарський суд Одеської області
Учасники процесу належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 05.06.2024 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У липні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) “АРСЕНАЛ” (далі також – позивач) звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ)  "Полімер-Херсон" (далі також – відповідач), в якому просило суд встановити на користь ТОВ “АРСЕНАЛ” строковий платний сервітут шляхом надання ТОВ “АРСЕНАЛ” та його контрагентам щоденного цілодобового права проходу та проїзду транспортними засобами до 1/3 будівлі прощею 1 720 кв.м. з боку лівого бокового фасаду будівлі складу літера "А", загальною площею 5 091,8 кв.м., що знаходиться у спільній частковій власності і розташована за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км, з дороги загального користування по Миколаївському шосе через частину земельної ділянки площею 0,32 га з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, яка знаходиться за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км та належить на праві оренди ТОВ "Полімер-Херсон", по існуючому проїзду.
Визначити істотні умови сервітуту: строк сервітуту 49 років; площу, межі, конфігурацію та плату за сервітут – відповідно до варіанту у додатку експертизи, яку буде проведено. 
Позов мотивований тим, що ТОВ “АРСЕНАЛ” на праві власності належить 1/3 частини будівлі площею 1720 кв. м з лівого бокового фасаду будівлі складу літера “А”, загальною площею 5091,8кв.м., що знаходиться за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км, а інші 2/3 частини складу належать відповідачу. Біля складу знаходиться земельна ділянка з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, площею 0,32 га, яка перебуває у користуванні (на правах оренди) відповідача і єдиний шлях доступу до належного позивачу майна є проїзд та прохід через вказану земельну ділянку, водночас відповідач заборонив в`їзд, проїзд транспортних засобів та прохід працівників через спірну земельну ділянку, підтвердженням чому є складений акт про не допуск, що є неправомірним. Отже, встановлення сервітуту спрямовано на усунення наведених перешкод, які чиняться позивачу з боку відповідача.
В процесі розгляду справи судом першої інстанції було призначено земельно-технічну експертизу, в якій досліджувались, зокрема, існування технічної можливості для проходу та проїзду транспортними засобами до 1/3 частини будівлі з лівого бокового фасаду всієї будівлі складу літера “А”, розташованої за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км, з дороги загального користування по Миколаївському шосе через частину спірної земельної ділянки та можливість іншого шляху для таких проходу та проїзду.
У зв`язку із введенням в Україні воєнного стану внаслідок військової агресії Російської Федерації (Указ Президента України від 24.02.2022 №64/2022), який діє по теперішній час, у відповідності до пункту 1 статті 12 Закону України “Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України” та частини 7 статті 147 Закону України “Про судоустрій і статус суддів”, розпорядженням Голови Верховного Суду від 18.03.2022 №11/0/9-22 “ Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану (окремі суди Донецької, Харківської та Херсонської областей)” змінено підсудність судових справ Господарського суду Херсонської області на Господарський суд Одеської області.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 16.02.2024 у справі №923/898/21 (суддя Петренко Н.Д.) у задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю “АРСЕНАЛ” відмовлено повністю. Судові витрати з судового збору покладено на позивача. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “АРСЕНАЛ” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Полімер-Херсон” судові витрати з правничої допомоги у розмірі 8 000,00 грн.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд, з посиланням на положення ч. 3 ст. 402 Цивільного кодексу України, дійшов висновку про те, що позивачем не було надано суду доказів вжиття ТОВ “АРСЕНАЛ” заходів щодо встановлення сервітуту в добровільному порядку, що, в свою чергу, є обов`язковою умовою для розгляду питання щодо встановлення сервітуту у судовому порядку. 
При цьому, суд виходив з того, що наявні у матеріалах справи листування сторін у 2021 не свідчить про звернення позивача із пропозицією про укладення договору щодо сервітуту і посилання ТОВ «Полімер-Херсон» у листах на договір про надання послуг КПП №9 теж не є відповідним доказом. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю “АРСЕНАЛ” звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 16.02.2024 у справі №923/898/21 скасувати і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Апелянт зазначає, що суд ухилився від дослідження підстав подання позову, протиправної поведінки відповідача, висновку експерта та інших доказів, наявних у матеріалах справи, обмежившись лише посиланням на те, що позивачем не надано доказів вжиття ним заходів щодо встановлення сервітуту у добровільному порядку.
Зокрема, посилаючись на постанови Верховного Суду від 12.06.2019 у справі №487/4106/14-ц, від 14.08.2019 у справі №653/2704/16-ц, від 09.10.2019 у справі №1512/3008/2012, позивач зауважує, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що земельний сервітут може бути встановлений судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту, у разі недосягнення домовленості між цією особою та власником (володільцем) земельної ділянки. 
На переконання ТОВ «АРСЕНАЛ», факт його звернення до суду з даним позовом вже сам по собі свідчить про недосягнення сторонами згоди щодо умов сервітуту.
Так, за твердженням позивача, ним, в усному порядку, перед відповідачем було поставлено усне питання щодо обтяження земельної ділянки сервітутом, після чого відповідачем на адресу ТОВ «АРСЕНАЛ» було надіслано «пропозицію», за якою позивач щомісячно мав сплачувати відповідачу 50  000,00 грн. за «користування КПП», а по суті - за право проїзду по земельній ділянці.
Апелянт вважає, що фактично запропонований договір про надання послуг КПП був договором сервітуту, оскільки навіть у самій пропозиції укладення договору про надання послуг КПП йдеться про те, що він укладається з метою часткового компенсування витрат відповідача на утримання землі та КПП та з урахуванням активного користування з боку ТОВ "АРСЕНАЛ" землями, шо знаходяться в оренді у ТОВ "Полімер-Херсон".
Листування між сторонами у справі впродовж 2021 року свідчить про те, що сторони не досягнули домовленості щодо врегулювання цього питання самостійно шляхом укладення договору.
Водночас позивач зауважує, що незважаючи на те, що договір оренди, укладений між відповідачем та Херсонською міською радою, припиняє свою чинність 26.12.2024, визначення позивачем строку сервітуту не є незаконним, оскільки сервітут укладається по відношенню до конкретної земельної ділянки, без прив`язки до володільця цією земельною ділянкою, а тому, припинення права оренди, зміна орендаря земельної ділянки не припиняє дію сервітуту, встановленого рішенням суду.
Детальніше доводи ТОВ "АРСЕНАЛ" викладені в апеляційній скарзі.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.04.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “АРСЕНАЛ” на рішення Господарського суду Одеської області від 16.02.2024 у справі №923/898/21 та призначено її розгляд на 05.06.2024 об 11:30 год.
20.05.2024 від ТОВ “Полімер-Херсон” до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач не погоджується з доводами останньої, вважає її необґрунтованою та просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення – без змін.
Так, на переконання відповідача, апелянтом жодним чином не зазначено процесуальні підстави, наявність яких є обов`язковою, для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
При цьому, ТОВ “Полімер-Херсон” вказує, що на спірну за спірною земельною ділянкою вже існує договір сервітуту від 16.02.2014, який був укладений між ОСОБА_1 (попереднім орендарем земельної ділянки) та ТОВ «Арсенал», що не оспорюється позивачем. Таким чином, відповідач зауважує, що по суті, позивач просить встановити право, яке в нього і так є, що свідчить про те, що у даній справі відсутній предмет спору, оскільки земельний сервітут вже встановлений.
В судове засідання 05.06.2024 з`явився представник відповідача, який заперечував проти доводів апеляційної скарги та, виклавши свою правову позицію по справі, просив суд апеляційної інстанції відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ «АРСЕНАЛ» і залишити оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін.
Представники позивача (апелянта) та третьої особи у судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили. Про дату, час та місце розгляду повідомлені належним чином.
У судовому засіданні 05.06.2024 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника відповідача, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Сторони є співвласниками складу літера “А”, розташованого за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км, оскільки ТОВ «АРСЕНАЛ» на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно належить на праві приватної власності 1/3 частина складу літера “А”, розташованого за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км. Інші 2/3 частини складу літ. “А”, що розташований за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км., на праві приватної власності належать ТОВ “Полімер-Херсон”.
Матеріали справи свідчать, що вищевказане нерухоме майно ТОВ “Полімер-Херсон” прийняло до статутного капіталу від своїх засновників - Дзевіцького В.М. та ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 18-39).
При цьому, 16.02.2014 між ТОВ “АРСЕНАЛ” та ФОП Дзевіцьким В.М. /попереднім власником 2/3 частини складу літ. “А”/ укладено договір на встановлення земельного сервітуту, за умовами якого користувач земельної ділянки в АДРЕСА_1 , ФОП ОСОБА_1 встановив безоплатно земельний сервітут площею 0,1635 га для землекористувача сусідньої земельної ділянки по Миколаївському шосе, 5-й км на прохід та проїзд транспортними засобами до земельної ділянки ТОВ “АРСЕНАЛ” та до дороги загального користування, згідно з планом земельної ділянки (т. 1 а.с. 47-50).
Відповідно до п. 2.1, 2.2 договору його укладено строком на 10 років і вступає він у силу з моменту його підписання обома сторонами. По закінченню строку дії цього Договору він може бути продовжений за домовленістю сторін. При цьому, сторони не пізніше, як за 30 днів до закінчення строку його дії, в письмовій формі повинні повідомити один одного про свої наміри.
Додатком до цього договору є план земельної ділянки, по якій ТОВ “АРСЕНАЛ” має право проїзду.
05.06.2015 між Херсонською міською радою та ФОП Дзевіцьким В.М. укладено договір оренди земельної ділянки з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, який зареєстровано у Книзі записів обліку договорів оренди земельних ділянок Херсонської міської ради за №01150038 (т. 1 а.с. 160-165).
Згідно з п. 3 цього договору оренди, на земельній ділянці розташовані об`єкти нерухомого майна, які належать орендарю, а також встановлено земельний сервітут.
Також, за умовами п. 26 договору оренди земельної ділянки від 05.06.2015, на орендовану земельну ділянку встановлено земельний сервітут на право проходу та проїзду транспортними засобами по ділянці.
В подальшому, до договору оренди земельної ділянки від 05.06.2015 №01150038 (кадастровий номер 6510136600:01:001:1223), укладеного між Херсонською міською радою та ФОП Дзевіцьким В.М., площею 0,3200 га, під розміщення виробничої бази по Миколаївському шосе, 5 км, було внесено зміни шляхом заміни орендаря – з ФОП Дзевіцького В.М. на нового орендаря - ТОВ “Полімер-Херсон”, у зв`язку із переходом останньому права власності на нерухоме майно. 
Про вказане свідчить інформація з витягу з рішення Херсонської міської ради №71 від 26.02.2021 (т. 1 а.с. 157) та додаткової угоди від 17.05.2021 до договору оренди земельної ділянки №01150038 від 05.06.2015, укладеної між Херсонською міською радою та ТОВ “Полімер-Херсон” (т. 1 а.с. 158).
З Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об?єктів нерухомого майна щодо суб?єкта вбачається, що за ТОВ “Полімер-Херсон” зареєстровано право оренди земельної ділянки з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223 до 26.12.2024 (т. 1 а.с. 159).
Як встановлено судом першої інстанції, ТОВ “Арсенал-Центр” було орендарем будівлі складу, що розташоване за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км, яке належить ТОВ «АРСЕНАЛ». Вказана обставина підтверджується договором оренди нежитлових приміщень №01/07-19-НП від 01.07.2019, який діє до 31.12.2022 (т. 1 а.с. 83-86).
22.06.2021 ТОВ “Полімер-Херсон” направило ТОВ «АРСЕНАЛ» пропозицію вих. №22/7/1 щодо укладення договору про надання послуг контрольно-пропускного пункту, до якої відповідачем було долучено 2 екземпляра відповідного договору для підписання їх позивачем (т. 1 а.с. 51-53).
З даного листа вбачається, що у випадку не підписання договору протягом трьох днів з моменту його отримання, на четвертий день допуск транспортних засобів ТОВ “АРСЕНАЛ”, ТОВ “Арсенал-Центр” і їх контрагентів на орендовану ТОВ “Полімер-Херсон” землю буде припинено.
При цьому, з проекту договору, наданого додатком до пропозиції, вбачається, що вартість послуг за таким договором становить 50 000,00 грн. на місяць. 
У відповідь на вищезазначену пропозицію ТОВ “АРСЕНАЛ” та ТОВ “Арсенал-Центр” 24.06.2021 зазначили про наявність у позивача договору сервітуту, укладеного з попереднім користувачем земельної ділянки. У зв`язку з цим та враховуючи те, що керівництвом відповідача не надано економічного розрахунку суми плати за користування КПП, позивач та ТОВ “Арсенал-Центр” вказали про відсутність правових та фактичних підстав для укладення з відповідачем договору про надання послуг КПП №9 (т. 1 а.с. 54-58). 
05.07.2021 відповідач направив позивачу пропозицію за вих №05/7/1 щодо надання переліку транспортних засобів для пропуску на землі відповідача. У даній пропозиції ТОВ «Полімер-Херсон» зазначає про встановлення земельного сервітуту на користь ТОВ «АРСЕНАЛ» для проїзду транспортних засобів проте вказує про посилення контролю пропуску осіб і транспортних засобів на землі ТОВ «Полімер-Херсон» (т. 1 а.с. 87). 
У матеріалах справи наявні:
- доповідна записка від 12.07.2021 директора Херсонської філії ТОВ “Арсенал-Центр”, адресована Генеральному директору ТОВ “Арсенал-Центр” щодо перешкоди 12.07.2021 у проїзді транспортних засобів з боку ТОВ “Полімер-Херсон” (т. 1 а.с. 92);
- акт про недопуск від 12.07.2021 працівників Херсонської філії ТОВ “Арсенал-Центр”, автотранспорт ТОВ “АРСЕНАЛ”, ТОВ “Арсенал-Центр” та їх контрагентів до складу, належного позивачу (т. 1 а.с. 94);
- акт від 12.07.2021 про відмову від підписання акту про недопуск від 12.07.2021 (т. 1 а.с. 93);
- пояснення директора Херсонської філії ТОВ “Арсенал-Центр”від 12.07.2021, надані т.в.о. начальника відділу №2 Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області щодо не допуску з боку відповідача на спірну територію автотранспорту позивача (т. 1 а.с. 95-96);
- протокол від 12.07.2021 прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (щодо не допуску 12.07.2021 через КПП ТОВ “Полімер-Херсон” транспортних засобів ТОВ “АРСЕНАЛ”, працівників та клієнтів останнього).
У зв`язку з наведеним, 12.07.2021 позивач надав відповідь на пропозицію відповідача від 05.07.2021 стосовно надання переліку транспортних засобів ТОВ «АРСЕНАЛ», в якій вказав, що відповідач неправомірно заборонив йому та його контрагентам проїзд по земельній ділянці площею 0,32 га з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, оскільки дія сервітуту, встановленого договором від 16.02.2014 поширюється не лише на позивача, а й на його контрагентів. 
Разом з цим, 14.07.2021 та 21.07.2021 позивач надав відповідачу інформацію щодо допуску транспортних засобів ТОВ “АРСЕНАЛ”, про що свідчать відповідні листи останнього, наявні у матеріалах справи (т. 1 а.с. 185-187). 
Доказів повторної заборони проїзду транспортних засобів, проходу працівників позивача або його контрагентів через спірну земельну ділянку, у матеріалах справи не міститься.
Однак, на підставі наведених вище обставин ТОВ “АРСЕНАЛ” звернулось до господарського суду з відповідним позовом, в якому наполягає на встановленні строкового платного земельного сервітуту, шляхом надання позивачу та його контрагентам щоденного цілодобового права проходу та проїзду транспортними засобами до нерухомого майна позивача через частину земельної ділянки, яка належить відповідачу на праві оренди.
Дослідивши апеляційну скаргу в межах її доводів, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.
З огляду на матеріали справи вбачається та сторонами у спірних правовідносинах не оспорюється встановлення на спірній земельній ділянці за кадастровим номером 6510136600:001:1223 земельного сервітуту на користь ТОВ «АРСЕНАЛ» на підставі договору про встановлення земельного сервітут від 16.02.2014.
Вказаній договір був врахований при укладанні договору оренди зазначеної земельної ділянки, згідно з яким станом на момент звернення позивача до господарського суду орендарем спірної землі є ТОВ «Полімер-Херсон» (відповідач), який набув статус орендаря за цим договором, у зв`язку з придбанням нерухомого майна, яке розташоване на земельній ділянці за кадастровим номером 6510136600:001:1223, і знаходиться у спільній частковій власності сторін.
Частиною 4 ст. 120 Земельного кодексу України встановлено, що особа, яка набула права власності на будівлі чи споруди, або їх частини стає власником відповідної земельної ділянки, або її частини на тих самих умовах, на яких вона належала попередньому власнику, якщо інше не передбачено в договорі відчуження нерухомості.
Отже, оскільки будь-які зміни до договору оренди від 05.06.2015 спірної земельної ділянки, крім зміни первісного орендаря на нового - ТОВ «Полімер-Херсон», не вносились, то всі умови цього договору залишились для відповідача (як орендаря) без змін в силу ч. 4 ст. 120 Земельного кодексу України.
Відтак, умови договору оренди про наявність вже встановленого земельного сервітуту для відповідача є діючими і обов`язковими. 
Також станом на момент звернення до господарського суду діючим був договір від 16.02.2014 на встановлення земельного сервітуту.
Наведені обставини підтверджуються самим позивачем, який у відповіді на пропозицію відповідача укласти договір про надання послуг КПП №9 послався на вище згаданий договір сервітуту від 16.02.2014 та зазначив, що він є чинним, що виключає необхідність укладання договору послуг КПП №9.
Також вказане визнається і відповідачем, який в подальшому звернувся до позивача з пропозицією від 05.07.2021 за вих №05/7/1 щодо надання переліку транспортних засобів для пропуску на землі відповідача. При цьому, ТОВ «Полімер-Херсон» обґрунтував таке звернення не запереченнями проти сервітуту, встановленого на спірній земельній ділянці на користь ТОВ «АРСЕНАЛ», а посиленням контролю пропуску осіб і транспортних засобів на землі відповідача, що не є протиправною вимогою у даному випадку.
Разом з цим, станом на момент винесення судом першої інстанції оскаржуваного рішення від 16.02.2024 строк договору на встановлення земельного сервітуту від 16.02.2014, який був укладений на 10 років, сплив. 
Доказів продовження строку дії цього договору жодною стороною суду надано не було.
У зв`язку з цим, місцевий господарський суд, при винесенні свого рішення, виходив з того, що станом на дату винесення цього рішення у матеріалах справи не містилось доказів вчинення з боку ТОВ «АРСЕНАЛ» відповідних дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін (зокрема, суду не було надано доказів стосовно звернення позивача  до відповідача з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту), а відтак, відповідно до діючого законодавства, у суду не було підстав для задоволення відповідних вимог, у зв`язку з відсутністю у позивача права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду.
Аналогічна позиція викладена у п.2.33. постанови Пленуму ВГСУ від 17 травня 2011 року №6 «Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин». Також аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Верховного Суду від 20.09.2018 у справі №918/370/17, від 20.11.2018 у справі №920/1121/17, від 12.06.2019 у справі №487/4106/14-ц, від 19.06.2019 у справі №925/603/18, від 17.10.2019 у справі №484/690/16-ц, від 27.11.2019 у справі №751/8865/15-ц, від 08.12.2021 у справі №686/18456/18 та враховується апеляційною колегією на підставі ч. 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України.
Судова колегія звертає увагу на те, що апелянт в апеляційній скарзі сам погоджується з тим, що обов`язковою умовою для встановлення сервітуту є вжиття особою, яка вимагає встановлення сервітуту, заходів щодо встановлення сервітуту в добровільному порядку, а якщо така особа, до звернення до суду, не вчиняла дій, щодо встановлення сервітуту за домовленістю, то у суду немає підстав для задоволення відповідних вимог.
Однак, поряд з цим, позивач зазначає, що таке звернення зі сторони позивача мало місце в усному порядку, проте, зі сторони відповідача надійшла «пропозиція» встановити КПП, який по суті є договором на встановлення платного земельного сервітуту, а сам факт звернення позивача до суду свідчить про те, що домовленість не була досягнута (з огляду на вартість, запропоновану відповідачем).
Апеляційна колегія критично ставиться до вказаних аргументів апелянта з огляду на те, що факт усного звернення зі сторони ТОВ «АРСЕНАЛ» щодо укладення договору сервітуту, нічим не підтверджується. Напроти, як зазначалось вище, у матеріалах справи наявне офіційне листування сторін, і в жодному листі позивач не пропонував укласти договір сервітуту, а вказував про вже існуючий відповідний договір від 16.02.20214.
Тобто, матеріали справи не містять письмових доказів того, що в досудовому порядку з пропозицією укласти договір земельного сервітуту позивач до відповідача не звертався.
У даному контексті судова колегія зауважує, що за усталеними нормами (та тим паче, що ТОВ «АРСЕНАЛ» та ТОВ «Полімер-Херсон» є юридичними особами), відповідна пропозиція повинна бути оформлена саме як письмове звернення до власника або користувача земельної ділянки, а не заявлена в усній формі. До вказаної пропозиції має бути додано, зокрема, проект договору на встановлення земельного сервітуту, в якому повинно бути зазначено істотні умови останнього, до яких у даному випадку відноситься і визначення плати за встановлення сервітуту.
Так, згідно з ч. 3 ст. 403 Цивільного кодексу України особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду.
За змістом ч. 4 ст. 101 Земельного кодексу України власник, землекористувач земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, має право вимагати від осіб, в інтересах яких встановлено земельний сервітут, плату за його встановлення, якщо інше не передбачено законом.
Разом з цим, наразі єдиним законодавчим актом, який регулює плату за землю, є Податковий кодекс України, проте, як правильно зазначив суд першої інстанції, розрахунку плати, обчисленого, враховуючи його приписи законодавства, позивачем додано не було навіть до позовної заяви.
Водночас, апеляційна колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що проект договору про надання послуг КПП №9, наданий позивачу з боку ТОВ «Полімер-Херсон», не може вважатися пропозицією укласти договір сервітуту, оскільки цей проект договору має зовсім інший предмет регулювання. 
Відповідно до п.п. 1 п. 1 цього проекту договору, Виконавець (відповідач) зобов`язується надати Замовнику (позивачу) послуги з контролю пропуску автотранспорту Замовника на територію сумісного користування для подальшого проїзду до виробничих і складських приміщень, а Замовник зобов`язується сплатити Виконавцеві за надані послуги.
Таким чином, мова йде про оплату послуг з контрою автомобільного транспорту, з метою компенсації витрат, які відповідач несе у зв`язку з утриманням контрольно-пропускного і охорони території, якою користується позивач. Саме право користування позивачем земельною ділянкою вказаний договір не зачіпає.
Також у договорі ТОВ «Полімер-Херсон» про надання послуг КПП №9 відсутні законодавчо встановлені істотні умови, що є обов`язковими для подібних договорів. 
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України).
Відтак, ТОВ «АРСЕНАЛ» не мало можливості відмовитись від пропозиції відповідача щодо укладення договору сервітуту або не дійти згоди з умовами такого договору, оскільки ТОВ «Полімер-Херсон» не зверталось і не пропонувала позивачу укласти саме договір сервітуту. Аналогічно з боку позивача суду не надано доказів такого звернення до відповідача та, відповідно – доказів відмови ТОВ «Полімер-Херсон» від укладенні з ТОВ «АРСЕНАЛ» договору на встановлення земельного сервітуту.
Із зазначених мотивів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог ТОВ «АРСЕНАЛ» та вважає відмову в задоволенні правомірною.
З огляду на висновки суду першої інстанції та наведені апелянтом доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що наявність права на пред`явлення позову не є безумовною підставою для здійснення судового захисту, а є лише однією з необхідних умов реалізації встановленого права. Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права (інтересу), але вимагає, щоб твердження позивача про порушення було обґрунтованим. Таке порушення прав (інтересів) має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Тобто, захисту підлягає наявний законний і порушений (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) такого інтересу та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушений інтерес, і чи цей інтерес порушено відповідачем.
Відповідну правову позицію викладено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 19.09.2023 у справі №910/19668/21.
Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04.10.2017 у справі №914/1128/16 та Верховного Суду від 22.01.2019 у справі №912/1856/16.
У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.10.2019 у справі № 910/6642/18 зроблено висновок про стадійність захисту права, зокрема вказано на те, що під час вирішення господарського спору суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорення відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.
Таким чином, захисту підлягають не теоретичні або примарні права, а права практичні та ефективні. При цьому, відсутність порушеного права (інтересу) чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові. Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 28.02.2018 у справі №917/467/17, від 25.06.2018 у справі №910/24249/16, від 17.07.2018 у справі №910/237/18, від 14.08.2018 у справі №910/1972/17, від 23.05.2019 у справі №920/301/18, від 25.06.2019 у справі №922/1500/18.
Отже, розглянувши доводи апеляційної скарги, судова колегія вказує, що у даному випадку порушених, невизнаних або оспорених прав чи інтересів апелянта судом не встановлено.
Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено обов`язок кожної із сторін довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, викладену у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010, в яких зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
Таким чином, матеріалами справи спростовуються апеляційні аргументи позивача про неправомірність висновків суду першої інстанції, яким було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та постановлено рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що дає підстави для залишення останнього без змін, а апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “АРСЕНАЛ” на рішення Господарського суду Одеської області від 16.02.2024 року у справі №923/898/21 - без задоволення.
З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, то в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 16.02.2024 року у справі №923/898/21 залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.
Постанова відповідно ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.
Повний текст постанови складений 10.06.2024.

Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.

Суддя                                                                                          Діброва Г.І.

        Суддя                                                                                          Колоколов С.І.