ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року 
м. Київ
cправа №  904/4267/22 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Рогач Л. І. - головуюча, Мачульський Г. М., Могил С. К.,
за участю секретаря судового засідання - Салівонського С. П.,
представників учасників справи:
Приватного підприємства "Фірма "ФБМ" - Гейко В. І., Шарамок П. С.,
Товариства з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" - Головко   І.   О., Чимбар А. Д.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу Приватного підприємства "Фірма "ФБМ"
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023
(суддя Бажанова Ю. А.)
та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 31.10.2023
(судді Дармін М. О., Кощеєв І. М., Чус О. В.)
у справі за позовом Приватного підприємства "Фірма "ФБМ"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок", Фізичної особи-підприємця Сагайдак Олени Віталіївни, Фізичної особи-підприємця Басанової Лідії Гаврилівни,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Дніпровська міська рада,
про усунення перешкод у користуванні майном.
ВСТАНОВИВ:
1. Історія справи
1.1. Приватне підприємство "Фірма "ФБМ" (далі - ПП "Фірма "ФБМ", позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" (далі - ТОВ "КП Центральний ринок", відповідач-1), Фізичної особи-підприємця Сагайдак Олени Віталіївни (далі - ФОП Сагайдак О. В., відповідач-2), Фізичної особи-підприємця Басанової Лідії Гаврилівни (далі - ФОП Басанова Л. Г., відповідач-3) , в якому просило:
- зобов?язати ТОВ "КП Центральний ринок" усунути перешкоди у користуванні його майном, розташованим на території центрального ринку міста Дніпра "Озерка" за адресою: вул. Шмідта, 2, м. Дніпро, а саме: приміщенням магазину "Авангард", приміщенням павільйону № 44 "Промтовари", кіоском з інвентарним номером 00019 (торговельні місця №   № 7, 8, 9) торговельного майданчика біля магазину "Авангард" шляхом демонтажу (знесення) власними силами та за власний кошт:
1) металевого паркану (огорожі) біля магазину "Авангард", розміщеного між кіосками з інвентарними номерами 00016 та 00018;
2) усіх металевих кіосків (торгових рядів), які розміщені впритул до стіни магазину "Авангард" та впритул до рампи магазину "Авангард", які помічені на детальній план-схемі Фізичної особи-підприємця Пітько С. М. (далі - ФОП Пітько С. М.) від 11.08.2022, від точки 6 до точки 5 довжиною 16,25   м, від точки 5 та до точки 6 шириною 3,91 м та від точки 3 до точки 4 впритул до рампи довжиною 12,27 м;
3) металевих пересувних прилавків (торгових місць) з навісами у кількості 3-х штук, встановлених перед входом до павільйону № 44 "Промтовари";
4) усіх металевих кіосків (торгових рядів), які розміщені впритул до стіни павільйону № 44 "Промтовари" ліворуч від входу до павільйону довжиною 15,49 м, які помічені на детальній план-схемі ФОП Пітько С. М. від 11.08.2022, від точки 5 до точки 4;
5) звільнення на торговельному майданчику біля магазину "Авангард" приміщення кіоску з інвентарним номером 00019 (торговельні місця №   № 7, 8, 9) від будь-яких товарів, речей та передачі ключів від навісного замка ПП "Фірма "ФБМ";
- заборонити ТОВ "КП Центральний ринок" чинити в майбутньому перешкоди ПП "Фірма "ФБМ" у користуванні його майном, розташованим на території центрального ринку міста Дніпра "Озерка" за адресою: вул. Шмідта, 2, м. Дніпро, а саме: приміщенням магазину "Авангард", приміщенням павільйону №   44 "Промтовари", кіосками з інвентарними номерами 00016, 00017, 00018, 00019, що розташовані на торговельному майданчику біля магазину "Авангард";
- зобов?язати ФОП Сагайдак О. В. усунути перешкоди ПП "Фірма "ФБМ" у користуванні його майном, розташованим на території центрального ринку міста Дніпра "Озерка" за адресою: вул. Шмідта, 2, м. Дніпро, а саме: кіоском з інвентарним номером 00017 (торговельні місця №   № 1, 2, 3) торговельного майданчика біля магазину "Авангард" шляхом звільнення приміщення кіоску від будь-яких товарів, речей та передачі ключів від навісного замка кіоска ПП "Фірма "ФБМ";
- зобов?язати ФОП Басанову Л. Г. усунути перешкоди ПП "Фірма "ФБМ" у користуванні його майном, розташованим на території центрального ринку міста Дніпра "Озерка" за адресою: вул. Шмідта, 2, м. Дніпро, а саме: кіоском з інвентарним номером 00016 (торговельні місця №   № 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16) торговельного майданчика біля магазину "Авангард" шляхом звільнення приміщення кіоску від будь-яких товарів, речей та передачі ключів від навісного замка кіоску ПП "Фірма "ФБМ".
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішенням суду за результатами розгляду справи № 904/2651/20 зобов`язано ТОВ "КП Центральний ринок" усунути перешкоди ПП "Фірма "ФБМ" в користуванні приміщенням магазину "Авангард", приміщенням павільйону № 44 "Промтовари", земельними ділянками з кадастровими номерами 1210100000:06:090:0353, 1210100000:06:090:0354, торговельним майданчиком, організованим ПП "Фірма "ФБМ" на підставі рішення виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 15.02.2001 №   231/1 біля магазину "Авангард", шляхом демонтажу власними силами, за власний кошт металевого паркану сірого кольору по периметру (навколо) магазину "Авангард" і навколо павільйону № 44 "Промтовари" та демонтажу замків на торговельному майданчику поруч з магазином "Авангард". 
1.3. Проте після часткового виконання рішення суду у справі №   904/2651/20 ТОВ "КП Центральний ринок" продовжує чинити перешкоди позивачу в користуванні його майном іншим чином. 
Так, станом на 28.01.2022 перед входом до магазину "Авангард" ТОВ "КП Центральний ринок" встановило нову металеву споруду коричневого кольору; після часткового демонтування паркану сірого кольору навколо павільйону № 44 "Промтовари" ТОВ "КП Центральний ринок" чинить позивачу перешкоди в його користуванні шляхом загородження входу до павільйону №   44 "Промтовари" залізними прилавками (пересувними торговими місцями) з навісами сірого кольору в кількості 3-х штук, що перешкоджає вільному доступу всередину павільйону; ТОВ "КП Центральний ринок" без відповідних правових підстав (договірних відносин з позивачем як їх власником) з кіоску з інвентарним номером 00019 продає свої товари (продаж сумок, чемоданів та рюкзаків);
1.4. Крім того, ФОП Сагайдак   О. В. та ФОП Басанова Л. Г. також чинять перешкоди у користуванні позивачу своїм майном шляхом фізичного захоплення належних йому кіосків та безпідставно використовують їх у своїй підприємницькій діяльності.
1.5. Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2022 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Дніпровську міську раду (далі - Міськрада, третя особа).
2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
2.1. У постійному користуванні ПП "Фірма "ФБМ" перебувають земельні ділянки з кадастровим номером 1210100000:06:090:0353 загальною площею 0,0635 га на підставі Державного акта на право постійного користування землею від 30.12.1997 серії ДПД №   75 та з кадастровим номером 1210100000:06:090:0354 загальною площею 0,01 га на підставі Державного акта на право постійного користування землею від 02.02.1998 серії ДПД №   75, які розташовані на території центрального ринку в м. Дніпрі "Озерка" за адресою: вул. Степана Бандери (стара назва Шмідта), 2, м. Дніпро.
2.2. ПП "Фірма "ФБМ" на праві приватної власності належать: 1) павільйон №   44 "Промтовари" загальною площею 79,4 м^2 на підставі договору купівлі-продажу від 21.04.2006 ВСР № 784987; 2) будівля магазину "Авангард", літ. "S-2", "S1-2" на підставі свідоцтва про право власності серія та номер САА №   806256, виданий 08.08.2006 виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради, зареєстрований в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за №   15660567.
2.3. ПП "Фірма "ФБМ" зазначає, що у 2001 році біля магазину "Авангард" створені торговельні майданчики у кількості 16 місць та затверджено схему їх розташування. 
2.4. У 2007 році ПП "Фірма "ФБМ" придбало на підставі договорів купівлі-продажу: 1) від 20.02.2007 - метало-брезентовий контейнер з ролетами, металевий кіоск з вікнами та дверима, металевий кіоск з тентовою тканиною та ролетами; 2) від 25.05.2007 - металевий бокс з ролетами.
2.5. Згідно з наказом ПП "Фірма "ФБМ" від 17.12.2007 №   4 основні засоби (придбані кіоски) розміщені замість 16 торговельних місць торговельного майданчика ПП "Фірма "ФБМ" за адресою: вул. Шмідта, 2, (біля магазину "Авангард"), м. Дніпро, та затверджено схему їх розташування, а також відповідно до наказу від 01.02.2022 №   1/22 проведено переоцінку основних засобів ПП "Фірма "ФБМ" з інвентарними номерами 00016, 00017, 00018, 00019.
2.6. Таким чином, за доводами позивача, на земельних ділянках з кадастровими номерами 1210100000:06:090:0353 та 1210100000:06:090:0354 ПП "Фірма "ФБМ" розміщено павільйон №   44 "Промтовари", будівля магазину "Авангард", кіоски з інвентарними номерами 00016, 00017, 00018, 00019.
2.7. На підставі договору оренди землі від 19.05.2006 ТОВ "КП Центральний ринок" орендує земельні ділянки з кадастровими номерами 1210100000:06:090:0305, 1210100000:06:090:0012, 1210100000:06:090:0014, 1210100000:06:090:0008, 1210100000:06:090:0304, 1210100000:06:090:0013, 1210100000:06:090:0208. Земельна ділянка з кадастровим номером 1210100000:06:090:0304 є суміжною із земельними ділянками, які знаходяться у постійному користуванні ПП "Фірма "ФБМ".
2.8. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.08.2021 у справі №   904/2651/20 за позовом ПП "Фірма "ФБМ" до ТОВ "КП Центральний ринок", третя особа - Міськрада зобов`язано ТОВ "КП Центральний ринок" усунути перешкоди ПП "Фірма "ФБМ" в користуванні приміщенням магазину "Авангард", приміщенням павільйону №   44 "Промтовари", земельними ділянками з кадастровими номерами 1210100000:06:090:0353, 1210100000:06:090:0354, торговельним майданчиком, організованим ПП "Фірма "ФБМ" на підставі рішення виконавчого комітету Міськради від 15.02.2001 №   231/1 біля магазину "Авангард" шляхом демонтажу власними силами, за власний кошт металевого паркану сірого кольору по периметру (навколо) магазину "Авангард" і навколо павільйону № 44 "Промтовари" та демонтажу замків на торговельному майданчику поруч із магазином "Авангард".
2.8.1. Встановлено такі обставини:
У період з 27- 28 грудня 2018 року невідомі особи захопили торговельний майданчик позивача шляхом демонтажу замків на торговельних місцях та замінили їх на інші.
29.12.2018 комісія ПП "Фірма "ФБМ" обстежила торгівельний майданчик та встановила відсутність доступу власника ПП "Фірма "ФБМ" до усіх 16 торгових місць торговельного майданчика за адресою вул.   Шмідта, 2, м. Дніпро.
Згідно з актом від 02.08.2019 № 2 комісією позивача встановлено, що в ніч з 01.08.2019 по 02.08.2019 між торговими місцями торговельного майданчика ПП "Фірма "ФБМ", у місці, де розташовано другий основний вхід у будівлю магазину "Авангард", адміністрацією ТОВ "КП Центральний ринок" самовільно встановлено паркан (металеву огорожу) сірого кольору.
За фактом самоправних дій працівників ТОВ "КП Центральний ринок" та перешкоджання господарської діяльності ПП "Фірма "ФБМ" СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області було зареєстровано кримінальне провадження № 12019040030002168, внесене до ЄРДР 06.09.2019, що підтверджується витягом з ЄРДР від 19.05.2020.
В ніч з 16.02.2020 на 17.02.2020 працівниками та адміністрацією ТОВ "КП Центральний ринок" було встановлено паркан (металеву огорожу) сірого кольору навколо іншого приміщення позивача - павільйону № 44 "Промтовари". Цей факт підтверджується актом № З ПП "Фірма "ФБМ" про відсутність (обмеження) доступу до майна від 17.02.2020.
Заява позивача про цей злочин з належними доказами про цей факт також була долучена слідчим до матеріалів існуючого кримінального провадження №   12019040030002168 та у справі були проведені відповідні слідчі дії.
Факти встановлення огорожі (парканів) впритул до будівлі павільйону № 44 "Промтовари" позивача та впритул до магазину "Авангард" підтверджуються також фотознімками павільйону № 44 "Промтовари" від 17.02.2020 у кількості 3-х штук та фотографіями магазину "Авангард"   від 10.03.2020 (2 шт).
16.03.2020 Головним управлінням Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області (надалі - Управління) було проведено перевірку нежитлових приміщень, які належать ПП "Фірма "ФБМ" на праві приватної власності, у тому числі й приміщень, які розташовані за адресою: вул.   Шмідта, 2, м. Дніпро, на предмет додержання вимог пожежної та техногенної безпеки.
За результатами перевірки Управлінням виявлено порушення правил пожежної та техногенної безпеки, зокрема захаращення проїздів й проходів до будівлі, споруд, підступів до зовнішніх стаціонарних пожежних драбин парканом (п. 10 акта від 16.03.2020 № 492), який самочинно встановлений ТОВ "КП Центральний ринок".
2.9. Згідно з актом приватного виконавця від 18.01.2022 при примусовому виконанні наказу від 06.01.2022 №   904/2651/20 ТОВ "КП Центральний ринок" демонтувало власними силами, за власний кошт металевий паркан сірого кольору навколо павільйону № 44 "Промтовари", проте не демонтувало хвіртку, що знаходиться в кінці павільйону та примикає до фасаду будівлі. 
2.10. Згідно з актом приватного виконавця від 28.01.2022   "станом на 28.01.2022 перед входом до магазину "Авангард" встановлена споруда коричневого кольору"   (а. с. 191- 193, т. 1).
2.11. На замовлення позивача Фізичною особою   підприємцем Пітько С. М. (далі - ФОП Пітько С. М.) станом на серпень 2022 року виготовлені матеріали топографо-геодезичних вишукувань щодо павільйону № 44 "Промтовари" та магазину "Авангард", відповідно до яких: щодо павільйону № 44 "Промтовари": наявність металевої огорожі висотою понад 2 м, а також присутність торгових рядів з лівого боку павільйону від входу, що знаходяться на відстані ближче одного метра, висотою понад 3 м та пересувних торгових рядів перед входом до павільйону, що унеможливлює догляд та поточний ремонт павільйона № 44 "Промтовари"; щодо магазину "Авангард": наявність глухого металевого паркану висотою понад 2 м, довжиною 6,1 м, що перешкоджає вільному доступу до магазину, а тому унеможливлює доступ до входу в будівлю зі сторони торгових рядів, наявність на західній частині земельної ділянки навантажувальної рампи, аварійний вихід та пожежна драбина доступ до яких відсутній за рахунок присутніх металевих торгових рядів, та металевої огорожі висотою понад 3 м, а також присутність торгових рядів, що знаходяться на відстані ближче одного метра, що унеможливлює догляд та поточний ремонт на земельній ділянці на вул. Шмідта, 2 двоповерхового магазину "Авангард".
2.12. Тож позивач стверджує, що ТОВ "КП Центральний ринок" продовжує чинити йому перешкоди в користуванні майном, а саме встановив нову металеву споруду коричневого кольору перед магзином "Авангард", загородив вхід до павільйону №   44 "Промтовари" залізними прилавками (пересувними торговими місцями) з навісами сірого кольору у кількості 3-х штук, що перешкоджає вільному доступу всередину павільйону.
2.13. ТОВ "КП Центральний ринок" також чинить перешкоди в користуванні рухомим майном, продаючи без відповідних правових підстав (договірних відносин з позивачем як їх власником) з кіоску з інвентарним номером № 00019 свої товари (продаж сумок, чемоданів та рюкзаків).
2.14. ФОП Сагайдак О. В. та ФОП Басанова Л. Г. також без відповідних правових підстав (договірних відносин з позивачем як їх власником) продають свої товари (постільна білизна, дитячі іграшки та панчішно-шкарпеткові вироби) з кіосків з інвентарними номерами 00016, 00017, 00019.
2.15. Суд зазначив, що наведені обставини позивач обґрунтовує: 
- актом ПП "Фірма ФБМ" огляду торговельного майданчика від 23.02.2022 №   4/22;
- постановою дізнавача сектору дізнання ДРУП ГУНП Дніпропетровської області від 30.05.2022;
- протоколом огляду слідчого СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області від 09.02.2022;
- матеріалами топографо-геодезичних вишукувань станом на серпень 2022 року щодо павільйону № 44 "Промтовари" та магазину "Авангард", які виготовлені ФОП Пітько С.   М. на замовлення ПП "Фірма "ФБМ";
- рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.08.2021 у справі №   904/2651/20;
- матеріалами топографо-геодезичних вишукувань щодо павільйону № 44 "Промтовари" та магазину "Авангард".
3. Короткий зміст судових рішень
3.1. Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 05.07.2023 відмовив у задоволенні позову.
3.2. Мотивував рішення так:
3.2.1. Щодо перешкод у вигляді металевого паркану (огорожі) біля магазину "Авангард", розміщеному між кіосками з інвентарними номерами 00016 та 00018:
- позивач наполягав на розміщенні саме паркану (огорожі) біля магазину "Авангард" між кіосками з інвентарними номерами 00016 та 00018, наявність саме паркану підтверджується актами підприємства та матеріалами топографо-геодезичних вишукувань щодо павільйону № 44 "Промтовари" та магазину "Авангард", виготовленими ФОП Пітько С. М.
Водночас до позовної заяви додано фотокартки паркану коричневого кольору (додаток №   51 до позову а.с. 194- 196, т. 1), з яких вбачається, що конструкція містить кріплення для розвішування товару, тобто використовується не для огорожі, а для торгівельної діяльності та є спорудою; матеріалами справи не підтверджується наявність перешкод у користуванні позивачем приміщенням магазину "Авангард", оскільки конструкція, яка розміщена відповідачем-1, використовується відповідачем-1 не для огорожі, а для торгівельної діяльності та є спорудою;
- з детальної план-схеми фактичних меж та пояснень представників сторін вбачається наявність відстані від стіни магазину "Авангард" до споруди відповідача-1 (який позивач зазначає як паркан) більше 2 м.
3.2.2. Щодо перешкод у вигляді усіх металевих кіосків (торгових рядів), які розміщені впритул до стіни та впритул до рампи магазину "Авангард", помічені на детальній план-схемі ФОП Пітька С. М. від 11.08.2022 від точки 6 до точки 5 довжиною 16,25 м, від точки 5 та 6 шириною 3,91 м та від точки 3 до 4 впритул до рампи довжиною 12,27 м; металевих пересувних прилавків (торгових місць) з навісами у кількості 3-х штук, встановлених перед входом до павільйону № 44 "Промтовари"; усіх металевих кіосків (торгових рядів), які розміщені впритул до стіни павільйону   № 44 "Промтовари" зліва від входу до павільйону довжиною 15,49 м, які помічені на детальній план-схемі ФОП Пітька С. М. від 11.08.2022 від точки 5 до точки 4:
- позивач не надав належних та допустимих доказів на підтвердження того, що металеві кіоски (торгові ряди), які розміщені впритул до стіни та впритул до рампи магазину "Авангард", які помічені на детальній план-схемі ФОП Пітька С. М. від 11.08.2022 від точки 6 до точки 5 довжиною 16,25 м, від точки 5 та 6 шириною 3,91   м та від точки 3 до 4 впритул до рампи довжиною 12,27 м; металеві пересувні прилавки (торгові місця) з навісами у кількості 3-х штук, встановлених перед входом до павільйону № 44 "Промтовари"; металеві кіоски (торгові ряди), які розміщені впритул до стіни павільйону № 44 "Промтовари" зліва від входу до павільйону довжиною 15,49 м, які помічені на детальній план-схемі ФОП Пітька   С.   М. від 11.08.2022 від точки 5 до точки 4 (кіоски, які позивач просить знести),   розміщені на земельній ділянці ПП "Фірма "ФБМ", відведеній для догляду за будинками і здійснення поточного ремонту та перебувають у користуванні позивача саме з метою дотримання відстані в 1,0 м до межі суміжної земельної ділянки від найбільш виступаючої конструкції стіни будинку;
- матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження того, що: усі металеві кіоски (торгові ряди), які розміщені впритул до стіни магазину "Авангард" та впритул до рампи магазину "Авангард", які помічені на детальній план-схемі ФОП Пітька С. М. від 11.08.2022 від точки 6 до точки 5 довжиною 16,25 м, від точки 5 та 6 шириною 3,91 м та від точки 3 до 4 впритул до рампи довжиною 12,27 м; металеві пересувні прилавки (торгових місць) з навісами у кількості 3-х штук, встановлених перед входом до павільйону № 44 "Промтовари"; усі металеві кіоски (торгові ряди), які розміщені впритул до стіни павільйону № 44 "Промтовари" зліва від входу до павільйону довжиною 15,49 м, які помічені на детальній план-схемі ФОП Пітька С. М. від 11.08.2022 від точки 5 до точки 4 (об`єкти, які просить знести позивач) є будівлями, на які поширюється пункт 6.1.41 ДБН Б.2.2-12:2019.
3.2.3. Щодо усунення перешкод у користуванні кіосками:
- виходячи зі стандарту доказування "вірогідності доказів", позивач не довів того, що ФОП Сагайдак О. В. орендовано кіоск з інвентарним номером 00017, а ФОП   Басановою Л. Г. орендовано кіоск з інвентарним номером 00016, а також доказів щодо особи, яка користується (орендує) кіоском з інвентарним номером 00019. 
3.2.4. Щодо заборони ТОВ "КП Центральний ринок" чинити в майбутньому перешкоди ПП "Фірма "ФБМ" у користуванні його майном:
- за викладених вище підстав вимоги про заборону у майбутньому чинити перешкоди також задоволенню не підлягають.
3.3. Центральний апеляційний господарський суд постановою від 31.10.2023 залишив рішення суду першої інстанції без змін.
3.4. Констатував, що як фактичні підстави позову позивач визначив два юридичних факти - невиконання відповідачем-1 рішення у справі № 904/2651/20 та продаж   відповідачем-1 без відповідних правових підстав (договірних відносин з позивачем як їх власником) з кіоску з інвентарним номером № 00019 своїх товарів (продаж сумок, чемоданів та рюкзаків) що, відповідно, підтверджується актом ПП "Фірма ФБМ" огляду торговельного майданчика від 23.02.2022 №   4/22.
3.5. На думку суду апеляційної інстанції:
- обставини, встановлені рішенням у справі № 904/2651/20, яке набрало законної сили, не можуть бути такими, що мають преюдиційний характер при розгляді даної справи, оскільки відносяться до подій, які охоплюють період часу до винесення остаточного рішення у справі № 904/2651/20, а твердження позивача про невиконання цього рішення знаходиться в межах його права на звернення до уповноважених органів, від дій яких і залежить виконання судового рішення, яке набрало законної сили;
- щодо вчинення позивачу перешкод в користуванні рухомим майном - кіоском з інвентарним номером № 00019, з якого відповідач-1 продає свої товари (продаж сумок, чемоданів та рюкзаків), що підтверджується актом ПП "Фірма ФБМ" огляду торговельного майданчика від 23.02.2022 №   4/22), то позивач не довів належними і допустимими в розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) доказами факту порушення його прав після ухвалення рішення у справі   № 904/2651/20;
- наявність в провадженні правоохоронних органів провадження за №   12022041030000389 не може бути підставою, яка в розумінні статті 75 ГПК України звільняє апелянта від обов`язку доказування наявності підстав для задоволення позовних вимог щодо відповідачів-2, 3;
- акт від 20.01.2022 № 1/22 про відсутність (обмеження доступу до майна) (а.   с.   199, 200, т.1) складений за відсутності сторонніх осіб, незацікавлених у встановленні фактичних обставин, що стверджуються ним, а протокол огляду від 09.02.2022 складений за відсутності понятих, тож вони є недопустимими доказами;
- інші доводи не спростовують висновки суду першої інстанції.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування
4.1. 22.11.2023 ПП "Фірма "ФБМ" подало до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 31.10.2023 (повний текст складений 10.11.2023), в якій просить їх скасувати та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
4.2. Підставою касаційного оскарження скаржник зазначив порушення судами попередніх інстанцій:
- статей 236, 282 ГПК України щодо вмотивованості рішення внаслідок неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 18.07.2018 у справі № 758/824/17, від 10.10.2023 у справі № 917/868/21, від 27.10.2023 у справі № 910/10699/21. Зокрема, в судовому рішення апеляційного суду міститься не короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта, а наявний майже весь текст апеляційної скарги, проте без оцінки наведених в ній доводів;
- статті 75 ГПК України щодо преюдиційності обставин внаслідок неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 10.10.2023 у справі №   907/969/22, від 12.06.2018 у справі № 927/976/17. Зокрема, суд апеляційної інстанції формально послався на непреюдиційність обставин у справі №   904/2651/20 до обставин цієї справи, внаслідок чого не врахував істотність позовної вимоги про заборону відповідачу-1 чинити у майбутньому перешкоди позивачу у користуванні його майном;
- статті 77 ГПК України щодо допустимості доказів внаслідок неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 20.07.2021 у справі №   914/2200/20, від 10.12.2021 у справі № 473/2485/17, від 02.03.2021 у справі №   922/2319/20, від 16.02.2021 у справі № 913/502/19, від 13.08.2020 у справі №   916/1168/17, від 16.03.2021 у справі № 905/1232/19. Зокрема, суд апеляційної інстанції безпідставно визнав акт позивача від 20.01.2022 №   1/22, протокол огляду слідчого від 09.02.2022 та постанову дізнавача від 30.05.2022 недопустимими доказами щодо обмеження позивачу доступу до його майна;
- статті 79 ГПК України щодо вірогідності доказів внаслідок неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 25.06.2020 у справі №   924/233/18. Зокрема, суди попередніх інстанцій не врахували, що надані позивачем докази є більш вірогідними ніж докази, які подані відповідачами.
4.3. На думку скаржника, суди також не врахували висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 10.07.2019 у справі №   521/17659/17, від 17.02.2021 у справі №   598/1708/18, внаслідок чого застосовано норми права, які не підлягають застосуванню, а саме пункт 6.1.41 ДБН Б.2.2-12:2019, та не застосовано норми права, які підлягають застосуванню, а саме пункт 3.25 ДБН 360:92.
4.4. Посилається на те, що зміст позовних вимог полягав в усуненні перешкод у використанні позивачем належного йому майна, незалежно від функціонального призначення перешкоди, тож  суди попередніх інстанцій не дослідили зібрані у справі докази, а також не встановили обставини, що мають суттєве значення для вирішення спору, зосередившись натомість на обставинах, якими позивач свої вимоги не обґрунтовував.
4.5. Як на підставу касаційного оскарження скаржник також посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування частини першої статті 332 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) у подібних правовідносинах стосовно рухомого майна, а саме:
- чи вважається переробкою такої рухомої речі, як металевий паркан (конструкція), прикріплювання (встановлення) до нього таких металевих конструкцій, як кронштейн для розвішування товару;
- чи змінюється основне цільове призначення рухомої речі - металевого паркану (конструкції) як огорожі, прикріплювання (встановлення) до нього таких металевих конструкцій, як кронштейни для розвішування товару;
- у разі, якщо прикріплювання (встановлення) до металевого паркану таких металевих конструкцій, як кронштейни для розвішування товару, вважається переробкою рухомої речі, то чи призводить це до створення нової речі - торговельного обладнання (торгових місць для здійснення торгівлі), яке втрачає сутність огорожі.
4.6. Скаржник у касаційній скарзі також зазначає про неврахування судом апеляційної інстанції його клопотання, в якому він посилається на обставини, які встановлені у постанові Центрального апеляційного господарського суду від 12.09.2023 у справі №   904/627/22 за позовом ПП "Фірма "ФБМ" до ТОВ "КП Центральний ринок" про стягнення збитків (упущеної вигоди) та моральної шкоди через чинення перешкод у період з 16.02.2019 по 15.02.2022, якою, як зазначає скаржник, встановлено, що 4 кіоски з інвентарними номерами 00016, 00017, 00018, 00019 належать ПП "Фірма "ФБМ", а не ТОВ "КП Центральний ринок" і розміщені такі споруди на земельній ділянці, яка перебуває у постійному користуванні ПП "Фірма "ФБМ".
5. Позиції інших учасників справи
5.1. Третя особа через засоби поштового зв`язку 08.01.2024 (штамп на конверті, в якому до Верховного Суду надіслано кореспонденцію) подала пояснення у справі, які за своєю суттю є відзивом на касаційну скаргу, в якому просить задовольнити касаційну скаргу позивача.
5.2. Водночас, оскільки Верховний Суд в ухвалі від 20.12.2023, якою відкрито касаційне провадження у справі, встановив строк на подання відзиву до 05.01.2024, тому пояснення (відзив) третьої особи подані з пропуском встановленого строку для його подання.
5.3. Стаття 118 ГПК України передбачає, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку, а заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
5.4. Враховуючи зазначене, Верховний Суд залишає без розгляду пояснення (відзив) третьої особи на підставі статті 118 ГПК України.
5.5. Від відповідача-1 через систему "Електронний суд" 02.02.2024 надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому він просив вважати пропуск строку на подання відзиву поважним та поновити пропущений процесуальний строк на подання відзиву.
5.6. Вказане клопотання не підлягає задоволенню.
5.7. Так, в ухвалі про відкриття касаційного провадження від 20.12.2023 визначено, що відзив на касаційну скаргу має бути поданий до Верховного Суду у строк до 05.01.2024.
5.8. Згідно з частиною першою статті 295 ГПК України учасники справи мають право подати до суду касаційної інстанції відзив на касаційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом касаційної інстанції в ухвалі про відкриття касаційного провадження.
5.9. Отже, строк на подачу до суду касаційної інстанції відзиву на касаційну скаргу встановлюється судом касаційної інстанції в ухвалі про відкриття касаційного провадження, що і було зроблено судом.
5.10. Відповідно до статті 113 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.
5.11. Частиною першою статті 119 ГПК України визначено, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
5.12. Отже, пропущений учасником процесуальний строк може бути поновлений судом за умови вчинення учасником процесуальної дії, для вчинення якої було встановлено строк, подання учасником заяви про поновлення процесуального строку та визнання причин пропуску строку поважними, крім випадків, коли ГПК України встановлено неможливість такого поновлення.
5.13. Відповідно до частини другої статті 119 ГПК України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.
5.14. Зі змісту наведеної норми випливає, що за заявою учасника може бути продовжений тільки строк, який встановлений судом і який не сплив на час звернення учасника справи із заявою. Процесуальний строк може бути продовжений також з ініціативи суду. Разом з тим на відміну від поновлення процесуального строку, вирішення судом питання про продовження процесуального строку не обумовлене вчиненням учасником процесуальної дії. Навпаки, процесуальний закон виходить з того, що процесуальний строк продовжується для вчинення процесуальної дії, яка ще не вчинена. Такі висновки сформульовані у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2018 у справі №   904/5995/16 (пункт 23).
5.15. Згідно зі статтею 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (частина перша). Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (частина друга).
5.16. З огляду на наведене, враховуючи положення статей 118, 119 ГПК України, клопотання відповідача-1 про поновлення строку на подання відзиву на касаційну скаргу суд залишає без розгляду.
5.17. Відповідачі-2, 3 правом на подання відзиву на касаційну скаргу не скористалися.
6. Заяви, клопотання учасників справи, подані під час процесуального руху справи в касаційному суді
6.1. Відповідач-1 23.01.2024 звернувся до Верховного Суду з клопотанням про відкладення розгляду справи, в якому зазначив про неотримання ним копії касаційної скарги, у зв`язку з чим відсутня можливість надати відзив на касаційну скаргу, а тому просив надіслати копію касаційної скарги позивача та поновити строк на подання відзиву на касаційну скаргу.
6.2. Розглянувши зазначене клопотання в судовому засіданні від 24.01.2024, колегія суддів його відхилила, оскільки в матеріалах справи наявні докази про надсилання позивачем та отримання відповідачем-1 копії касаційної скарги позивача, а саме квитанція №   333404 (час доставки 22.11.2023 о 15:16) про доставку документів до зареєстрованого Електронного кабінету користувача ЄСІТС.
6.3. Відповідач-1 24.01.2024 звернувся до Верховного Суду з клопотанням про відкладення розгляду справи у зв`язку з неможливістю адвоката Чимбар А. Д. взяти участь в судовому засіданні 24.01.2024 з підстав його участі при розгляді іншої (кримінальної) справи на території м. Дніпра.
6.4. Розглянувши зазначене клопотання в судовому засіданні від 24.01.2024, колегія суддів його відхилила, оскільки до клопотання не додані докази на підтвердження тих обставин, які зазначені в клопотанні, а саме участь адвоката Чимбар А. Д. в судовому засіданні 24.01.2024 при розгляді іншої (кримінальної) справи на території м. Дніпра. До того ж, зважаючи на положення статті 56 ГПК України, у разі неможливості представника учасника справи взяти участь у судовому засіданні, такий учасник справи не позбавлений права взяти участь у судовому засіданні, призначивши іншого представника.
6.5. Разом з тим Верховний Суд оголосив перерву в судовому засіданні від 24.01.2024, про що повідомив учасників справи.
7. Позиція Верховного Суду
7.1. Заслухавши суддю-доповідачку, представників учасників справи, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає таке.
7.2. Відповідно до статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
7.3. Негаторний позов - це позов власника, який є фактичним володільцем майна, до будь-якої особи про усунення перешкод, які ця особа створює у користуванні чи розпорядженні відповідним майном. Позивач за негаторним позовом вправі вимагати усунути існуючі перешкоди чи зобов`язати відповідача утриматися від вчинення дій, що можуть призвести до виникнення таких перешкод. Такий спосіб захисту спрямований на усунення порушень прав власника (титульного володільця), які не пов`язані з позбавленням його володіння майном.
7.4. Верховний Суд зазначає, що підставою для подання негаторного позову є вчинення третьою особою перешкод власнику в реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном. Однією з умов подання такого позову є триваючий характер правопорушення і наявність його в момент подання позову. Характерною ознакою негаторного позову є протиправне вчинення перешкод власникові у реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном. Подібні правові висновки викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 03.04.2019 у справі №   924/1220/17 та від 18.12.2019 у справі №   522/1029/18.
7.5. Отже, позивачем за негаторним позовом може бути власник, у якого знаходиться майно у володінні, але дії інших осіб перешкоджають йому вільно його використовувати або розпоряджатися таким майном; підставою позову є обставини, що підтверджують право позивача на користування і розпорядження майном, вчинення відповідачем дій, що перешкоджають позивачу використовувати належні йому права, позадоговірний характер наявних між сторонами правовідносин. 
7.6. Подання негаторного позову не вимагає, щоб перешкоди до здійснення права користування та розпоряджання майном були результатом винних дій відповідача. Достатньо, щоб такі дії об`єктивно порушували права власника (не пов`язані з позбавленням права володіння) та були протиправними.
7.7. Таким чином, позивач, реалізуючи право на судовий захист і звертаючись до суду з негаторним позовом, зобов`язаний довести (підтвердити) в установленому законом порядку, що він є власником або особою, яка володіє майном (має речове право) з підстави, передбаченої законом або договором, і що діями відповідача, не пов`язаними з позбавленням володіння, порушується його право власності чи законного володіння, а суд має перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту позивача. Подібні правові висновки викладено у постанові Верховного Суду від 25.05.2021 у справі № 910/91/20.
7.8. Як вбачається зі змісту позовної заяви, позивач узагальнено покликався на таке:
- він є власником магазину "Авангард", павільйону № 44 "Промтовари», постійним користувачем земельних ділянок, наведених у позові, а також організував торговельний майданчик на підставі рішення виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 15.02.2001 №   231/1 біля магазину "Авангард", який розташований за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро, на земельній ділянці площею 0,0635 га з кадастровим номером №   1210100000:06:090:0353, яка перебуває в користуванні ПП "Фірма "ФБМ"; ці обставини встановлені судовими рішеннями у справі № 904/2651/20, де брали участь позивач та відповідач-1;
- станом на 28.01.2022 перед входом до магазину "Авангард" ТОВ "КП Центральний ринок" встановило нову металеву споруду коричневого кольору, а крім того, загородило вхід до павільйону № 44 "Промтовари" залізними прилавками (пересувними торговими місцями) з навісами сірого кольору у кількості 3-х штук, що перешкоджає вільному доступу всередину павільйону;
- ці дії перешкоджають позивачу користуватися належним йому майном та вчинені всупереч установленого порядку;
- також позивач посилається на вчинення перешкод у використанні належних йому кіосків з інвентарними номерами 00017, 00016, 00019. 
7.9. Заперечення ж відповідача-1, наведені у відзиві на позов (а.   с. 98- 105, т. 2) ґрунтувалися на тому, що:
- у позивача відсутнє право власності на майно, яке позивач у позові називає "торгівельним майданчиком", адже на відповідному місці (на вулиці Шмідта, 2 в м.   Дніпрі, впритул до будівлі магазину "Авангард") розташовані належні відповідачу торгівельні бокси, на які виданий технічний паспорт як на нерухоме майно;
- відповідач не створює перешкоди позивачу в користуванні магазином "Авангард" та павільйоном № 44, адже позивач має доступ до відповідних приміщень та має змогу користуватися останніми;
- об`єкти, на знесенні яких наполягає позивач, є нерухомим майном, яке належить відповідачу на праві власності.
7.10. Наявність та місцерозташування відповідних об`єктів, їх використання відповідачем-1 під сумнів не ставилися. Принаймні такі доводи в матеріалах справи відсутні.
7.11. Колегія суддів вважає висновки судів про відмову у задоволенні позову повністю такими, що не ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, а тому передчасними з огляду на таке.
7.12. Як уже зазначалося вище, під час розгляду негаторного позову судам слід встановити обставини, що підтверджують право позивача на користування і розпорядження майном, а також вчинення відповідачем дій, що перешкоджають позивачу використовувати належні йому права, характер цих дій з точки зору відповідності положенням цивільного законодавства (протиправність).
7.13. Розглядаючи спір та ухвалюючи рішення, суд вирішує питання про те, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги, а також те, яку правову норму слід застосувати до спірних правовідносин та відповідно, чи слід позов задовольнити або в позові відмовити (стаття 237 ГПК України).
7.14. Відповідно до статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
7.15. Суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги та заперечення сторін та інші обставини, які мають значення для вирішення справи, на підставі доказів, до яких належать письмові, речові і електронні докази, висновки експертів, показання свідків (стаття 73 ГПК України). 
7.16. За змістом частини першої статті 73 та частин першої, третьої статті 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
7.17. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
7.18. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина перша статті 74 ГПК України), а суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (частина друга статті 86 ГПК України).
7.19. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 ГПК України).
7.20. Згідно зі статтею 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Водночас законом не визначений вичерпний перелік доказів, якими особа може доводити обставини того, що іншою особою чиняться перешкоди у користуванні її майном. Тобто кожна зі сторін може доводити таку обставину або спростовувати її будь-якими доказами.
7.21. Стаття 75 ГПК України визначає підстави звільнення від доказування. Так, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою. 
Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду.
7.22. Суди попередніх інстанцій, посилаючись на фотокартки паркану коричневого кольору, додані до позовної заяви, на детальну план-схему меж та на пояснення представників сторін, ґрунтувалися на висновку, що спірна конструкція містить кріплення для розвішування товару, тобто використовується не для огорожі, а для торгівельної діяльності та є спорудою, а також, що відстань від стіни магазину "Авангард" до споруди відповідача-1 (який позивач зазначає як паркан) становить більше 2-х метрів, тож вимоги позивача є недоведеними.
7.23. Однак колегія суддів зазначає, що, дійшовши таких висновків, суди попередніх інстанцій не з`ясували та не виснували, чи є зазначена споруда такою, що перешкоджає позивачеві у здійсненні його права користування чи розпорядження його майном. Посилаючись на те, що ця споруда використовується не для огорожі, а для торгівельної діяльності (тобто на помилкові уявлення позивача про цільове призначення спірної конструкції), суди не встановили та не зробили відповідних висновків щодо порушення прав позивача розміщенням цієї конструкції, внаслідок чого не було розглянуто відповідні доводи позивача, наведені в позовній заяві. 
7.24. Судова колегія також погоджується з доводами касаційної скарги про те, що позивач не обґрунтовував свої вимоги тим, що спірні об`єкти (торгові ряди) розміщені на його земельній ділянці, посилаючись натомість на те, що спірні об`єкти не можуть бути розташовані за їх місцезнаходженням взагалі; ці доводи та підстави позову суди також не розглянули. 
7.25. Дійсно, Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності" фактично впровадив в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
7.26. Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
7.27. Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
7.28. Верховний Суд зауважив, що тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
7.29. Застосувавши відповідний стандарт доказування та дійшовши висновків про недоведеність позивачем того, що металеві кіоски (торгові ряди), які розміщені впритул до стіни магазину "Авангард" та впритул до рампи магазину "Авангард", які зазначені на детальній план-схемі ФОП Пітька   С.   М. від 11.08.2022, а також металеві пересувні прилавки (торгові місця) з навісами у кількості 3-х штук, встановлених перед входом до павільйону № 44 "Промтовари", металеві кіоски (торгові ряди), які розміщені впритул до стіни павільйону № 44 "Промтовари" ліворуч від входу до павільйону довжиною 15,49 м, які помічені на детальній план-схемі ФОП Пітька С.   М. від 11.08.2022, є такими, що розміщені на земельній ділянці ПП "Фірма "ФБМ", відведеній для догляду за будинками і здійснення поточного ремонту, та перебувають у користуванні позивача саме з метою дотримання відстані в 1,0 м до межі суміжної земельної ділянки від найбільш виступаючої конструкції стіни будинку, суди попередніх інстанцій не зауважили на надані відповідачем докази, які містили б інші дані, ніж про те зазначив позивач.
7.30. Під час розгляду справи суди попередніх інстанцій зазначали про обґрунтування своїх вимог позивачем також складеними позивачем актом огляду торговельного майданчика від 23.02.2022 №   4/22, актом від 22.01.2022 №   1/22, складеним слідчим Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області протоколом огляду від 09.02.2022, постановою дізнавача від 30.05.2022 (в межах досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №   12022041030000389). Проте за результатами розгляду справи такі докази були визнані недопустимими з підстав їх складання (акти від 23.02.2022 №   4/22, від 22.01.2022 №   1/22 складені представниками позивача за відсутності сторонніх незацікавлених осіб; протокол огляду від 09.02.2022 складений без понятих; постанова дізнавача від 30.05.2022 не є документом, який відповідно до частини шостої статті 75 ГПК України звільняє позивача від обов`язку доказування).
7.31. Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що відомості, що зафіксовані у відповідному документі, є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів, де фіксуються його хід та результати. Тому, враховуючи те, що законом не визначений вичерпний перелік доказів, якими особа може доводити обставини того, що іншою особою чиняться перешкоди у користуванні її майном, судам слід було надавати оцінку, перш за все, змісту самого документа, тобто інформації, яка в ньому відображена, оскільки у даному випадку первинним є саме зміст документа. Проте судами попередніх інстанцій оцінка змісту вказаних документів надана не була, внаслідок чого не відображено в судових рішеннях висновки, за яких такі документи (внаслідок оцінки змісту документів) підлягають відхиленню або прийняттю, що свідчить про недотримання статей 73, 74, 76, 77, 86, 238, 282 ГПК України.
7.32. Окремо слід звернути увагу на те, що відмова апеляційного господарського суду в наданні оцінки такому доказу, як постанові дізнавача від 30.05.2022 (в межах досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №   12022041030000389) з посиланням виключно на частину шосту статті 75 ГПК України, є помилковою. Колегія суддів погоджується з тим, що така постанова дізнавача не є документом в розумінні частини шостої статті 75 ГПК України, який є підставою для звільнення від доказування. Проте відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 14.12.2022 у справі №   477/2330/18, "чинне процесуальне законодавство не встановлює заборону щодо використання під час розгляду цивільної справи доказів, отриманих у межах інших проваджень (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 січня 2021 року у справі № 461/3675/17). Тобто докази, зібрані у межах кримінального провадження, можуть бути використані як докази у цивільній справі, якщо відповідні дані стосуються предмета доказування. Достовірність і достатність таких доказів суд оцінює з урахуванням обставин конкретної справи" (пункт 105).
7.33. Принцип змагальності (пункт 4 частини третьої статті 2, стаття 13 ГПК України) забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати так, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18 (пункт 41), Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі №   129/1033/13-ц (пункт 81), від 16.11.2021 у справі № 904/2104/19 (пункт 9.58), від 14.12.2022 у справі №   477/2330/18 (пункт 102)).
7.34. Суд касаційної інстанції в силу статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
7.35. З огляду на наведене доводи касаційної скарги щодо порушення судами попередніх інстанцій при прийнятті судових рішень положень статей 77, 79, 236, 282 ГПК України знайшли підтвердження.
7.36. При цьому щодо доводів касаційної скарги про те, що судом апеляційної інстанції при прийнятті судового рішення порушено статтю 75 ГПК України внаслідок невизнання преюдиційними обставини, встановлені рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.08.2021 у справі №   904/2651/20, колегія суддів зазначає, що обставини, які встановлені у зазначеній справі, не є преюдиційними при розгляді цієї справи, оскільки у справі №   904/2651/20 вирішувалося питання щодо наявності підстав для усунення позивачу перешкод у користуванні майном внаслідок здійснення відповідачем певних дій, які були наявні саме на час звернення до суду з позовом (встановлений відповідачем паркан сірого кольору по периметру (навколо) майна позивача та, як встановлено судами попередніх інстанцій під час розгляду цієї справи, були усунені). Тобто відсутні підстави вважати, що порушення, яке було наявне на момент звернення до суду з позовом в межах справи та встановлене під час розгляду справи №   904/2651/20, може свідчити про наявність підстав стверджувати, що таке ж порушення має місце бути наявним в межах спірних правовідносин та наявним під час звернення позивача до суду з позовом в межах цієї справи. Доводи, наведені позивачем, та надані докази на обґрунтування позову, а також заперечення відповідачів з урахуванням наданих ними доказів (у цій справі), мають бути перевірені судом з наданням відповідної оцінки в порядку статті 86 ГПК України.
7.37. Водночас щодо посилання скаржника на те, що судами не враховано істотність позовної вимоги про заборону відповідачу-1 чинити у майбутньому перешкоди позивачу у користуванні його майном і, як наслідок, необґрунтовано відмовлено у задоволенні такої позовної вимоги, колегія суддів зазначає, що статтею 386 ЦК України передбачено право власника звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення іншою особою дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню. Тобто вимоги мають бути конкретизованими. Проте, звертаючись із позовною вимогою про заборону відповідачу-1 чинити в майбутньому перешкоди у користуванні позивачу його майном, позивач не конкретизував, які саме перешкоди (в чому це полягає) він просить суд заборонити здійснювати відповідачу-1. З огляду на наведене колегія суддів погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанції про відмову у задоволенні такої позовної вимоги позивача.
7.38. Скаржник у касаційній скарзі також зазначає про неврахування судом апеляційної інстанції його клопотання (а.с. 123- 169, т. 4), в якому він посилається на обставини, які встановлені у постанові Центрального апеляційного господарського суду від 12.09.2023 у справі №   904/627/22 за позовом ПП "Фірма "ФБМ" до ТОВ "КП Центральний ринок" про стягнення збитків (упущеної вигоди) та моральної шкоди в сумі 1   304   332,00 грн.
7.39. Відповідно до статті 42 ГПК України учасники справи мають право, зокрема, подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
7.40. Згідно із частиною другою статті 281 ГПК України процедурні питання, пов`язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції.
7.41. Вимоги до постанови суду апеляційної інстанції викладені у статті 282 ГПК України.
7.42. У справі "Салов проти України" (пункт 89 рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 06.09.2005, заява № 65518/01) наголошується, що згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод рішення судів повинні містити достатні мотиви, на яких вони ґрунтуються, для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (пункт 30 рішення ЄСПЛ у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, заява № 49684/99).
7.43. Ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути "почуті", тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами (рішення ЄСПЛ у справі "Kraska v. Switzerland" від 19.04.1993).
7.44. Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (рішення ЄСПЛ у справах "Мала проти України" від 03.07.2014, заява № 4436/07, "Богатова проти України" від 07.10.2010, заява № 5231/04).
7.45. Водночас з тексту судових рішень апеляційного господарського суду не вбачається, що судом апеляційної інстанції було надано оцінку зазначеному клопотанню ПП "Фірма "ФБМ" та тим обставинам, на якій вказана особа посилалася в клопотанні. Тому доводи касаційної скарги в цій частині є обґрунтованими.
7.46. Щодо доводів касаційної скарги про необхідність формування висновків Верховним Судом щодо застосування частини першої статті 332 ЦК України в контексті того: чи вважається переробкою такої рухомої речі, як металевий паркан (конструкція), прикріплювання (встановлення) до нього таких металевих конструкцій, як кронштейн для розвішування товару; чи змінюється основне цільове призначення рухомої речі - металевого паркану (конструкції) як огорожі, прикріплювання (встановлення) до нього таких металевих конструкцій, як кронштейни для розвішування товару; у разі, якщо прикріплювання (встановлення) до металевого паркану таких металевих конструкцій, як кронштейни для розвішування товару, вважається переробкою рухомої речі, то чи призводить це до створення нової речі - торговельного обладнання (торгових місць для здійснення торгівлі), яке втрачає сутність огорожі), колегія суддів зазначає про відсутність підстав для формування висновків із зазначених питань саме у вказаному скаржником формулюванні, оскільки визначальним у даному випадку є питання щодо встановлення обставин, за яких певна споруда (конструкція) створює чи не створює перешкоди позивачу у користуванні його майном. Тобто вигляд (з`ясування питань переробки (трансформування) однієї конструкції в іншу шляхом її модернізації), який має ця споруда (конструкція), не є визначальним у даному випадку. Крім того, стаття 332 ЦК України регулює питання саме набуття права власності на перероблену річ, тоді як в межах даної справи не є спірними такі питання. 
7.47. Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
7.48. ЄСПЛ неодноразово зазначав, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення (рішення у справі "Олюджіч проти Хорватії"). Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (рішення у справах "Мала проти України", "Богатова проти України"). 
7.49. Завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами (рішення ЄСПЛ у справі "Ван де Гурк проти Нідерландів").
7.50. Однак ухвалені у даній справі судові рішення першої та апеляційної інстанцій не можна визнати обґрунтованими, оскільки судами допущено неповне з`ясування фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, суди не дослідили належним чином зібрані у справі докази та не встановили пов`язані з ними обставини, що входять до предмета доказування (наявність або відсутність обставин, які свідчать про підстави вважати, що позивачу чиняться перешкоди у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном), у зв`язку з чим дійшли передчасного висновку про відмову у задоволенні позову.
7.51. Водночас відсутність у Верховного Суду процесуальної можливості з`ясувати дійсні обставини справи перешкоджає прийняттю рішення по суті справи, тому рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного господарського суду, за винятком в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про заборону відповідачу-1 чинити в майбутньому перешкоди позивачу у користуванні його майном, підлягають скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
8. Висновки Верховного Суду
8.1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. (частини перша, друга статті 300 ГПК України). Постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи (частина друга статті 316 ГПК України).
8.2. Частиною третьою статті 310 ГПК України встановлено, що підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
8.3. Враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що оскаржувані судові рішення у цій справі в частині відмови у позові за вимогою заборонити відповідачу-1 чинити в майбутньому перешкоди позивачу у користуванні його майном слід залишити без змін, а в частині решти позовних вимог належить скасувати, оскільки вони ухвалені з порушенням норм матеріального та процесуального права, а справу в цій частині - передати на новий розгляд до місцевого господарського суду для ухвалення обґрунтованого і законного судового рішення з урахуванням викладеного в цій постанові.
9. Судові витрати
9.1. Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина чотирнадцята статті 129 ГПК України).
Керуючись статтями 300, 308, 310, 314, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд 
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Приватного підприємства "Фірма "ФБМ" задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 31.10.2023 у справі №   904/4267/22 у частині відмови у позові за вимогою заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" чинити в майбутньому перешкоди Приватному підприємству "Фірма "ФБМ" у користуванні його майном, розташованим на території центрального ринку міста Дніпра "Озерка" за адресою: вул. Шмідта, 2, м. Дніпро, а саме: приміщенням магазину "Авангард", приміщенням павільйону №   44 "Промтовари", кіосками з інвентарними номерами 00016, 00017, 00018, 00019, що розташовані на торговельному майданчику біля магазину "Авангард" залишити без змін.
3. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 31.10.2023 у справі №   904/4267/22 в частині решти позовних вимог скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції в цій частині.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуюча                                                                                Л. Рогач
Судді                                                                                          Г. Мачульський
                                                                                          М. Могил