ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"30" травня 2024 р.           Справа№ 910/17814/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ткаченка Б.О.
суддів:            Гаврилюка  О.М. 
          Майданевича А.Г. 
 
за участю секретаря судового засідання Мовчан А.Б.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 30.05.2024:

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
на рішення Господарського суду міста Києва від  11.03.2024 
у справі  № 910/17814/23 (суддя - Усатенко І.В.)
за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Грант-Інжинірінг"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
про  стягнення 3  959 940,00 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст заявлених вимог
Товариство з обмеженою відповідальністю "Грант-Інжиніринг" (далі - позивач, ТОВ "Грант-Інжиніринг") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до  Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - відповідач, ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", скаржник)  про стягнення 3  959 940,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані безпідставним отриманням відповідачем суми банківської гарантії, оскільки, позивач виконав свої зобов`язання за договором № 4600006011 від 15.04.2022 вчасно, а навіть, якщо вважати, що мало місце прострочення, відсутні підстави для утримання всієї суми гарантії.

Короткий зміст рішень суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.03.2024 у справі № 910/8680/20 позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Грант-Інжинірінг" заборгованість у розмірі 3  959 940 грн 00 коп., судовий збір у розмірі 47519  грн 28 коп.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції керувався тим, що факт наявності боргу у відповідача перед позивачем за договором в сумі 3  959 940,00 грн. належним чином доведений, документально підтверджений і відповідачем не спростований, строк повернення гарантійного платежу, у відповідності до ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" є таким, що настав.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення Господарського суду міста Києва від 11.03.2024 у справі № 910/17814/23 скасувати та ухвалити нове, яким позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРАНТ-ІНЖИНІРІНГ" - залишити без задоволення.  
Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм процесуального права. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до такого:
- підписання Покупцем видаткової накладної або Акту приймання-передачі Товару не є підтвердженням належного виконання Постачальником його обов`язку з поставки товарів за цим Договором;
- позовна заява містить дані, які не відповідають дійсності, щодо належного виконання Договору Позивачем, оскільки дата видаткової накладної не є тотожною даті відвантаження товару і, тим більше, не відповідає даті поставки, яка згідно з пунктами 5.8., 2.28. Договору визначається датою прийняття Покупцем Товарів за кількістю та якістю, про що складається та підписується Акт приймання товарів за кількістю та якістю;
- оскаржуване рішення містить висновок суду про те, що (надані сторонами) «ТТН не містять інших дат приймання товару від перевізника, ніж дата товарно-транспортної накладної, крім ТТН № Р04, в якій вказано приймання товару 22.05.2023. Отже ТТН підтверджують, що товар був поставлений відповідачу у межах передбачених договором строків 19.05.20223 та 22.05.2023.». Такий висновок суду не узгоджується з умовами Договору, оскільки, як вже зазначалось із покликанням до п. 5.7., 5.8. Договору, підписання Покупцем видаткової накладної або акту приймання-передачі Товару не є підтвердженням належного виконання Постачальником його обов`язку з поставки Товарів з Договором. Датою поставки Товарів за цим Договором є дата прийняття Покупцем Товарів за кількістю та якістю та передачі Покупцю в повному обсязі документів, визначених в п. 5.8.1. Договору;
- обов`язок гаранта є безумовним та не залежить від причин невиконання ним свого зобов`язання перед бенефіціаром, такі причини не мали б з`ясовуватись банком під час ухвалення рішення про виплату суми гарантії. Тому, визначаючи, чи відповідає вимога бенефіціара умовам гарантії, банк-гарант не повинен вдаватись до аналізу відносин, які склались між бенефіціаром та принципалом і, відповідно, встановлювати, з чиєї вини відбулось порушення принципалом зобов`язання, чи було таке порушення вимушеним тощо. Натомість для виплати суми банківської гарантії достатньо встановити, що таке порушення відбулось (постанова Верховного Суду від 08 червня 2022 року у справі № 910/9397/20).
- висновки (міркування) позивача щодо безпідставності отримання відповідачем суми банківської гарантії спростовується п. 7.7.3. Договору, яким визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) Постачальником своїх зобов`язань за Договором Покупець має право одержати задоволення своїх вимог, передбачених умовами цього Договору та чинним законодавством України, на умовах визначених Гарантією, а також фактом порушення позивачем строків поставки Товару.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу, письмові пояснення та клопотання учасників апеляційного провадження
03.05.2024 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу з доказами надсилання копії відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи, який був прийнятий судом у порядку ст. 263 ГПК України, відповідно до якого останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Узагальнені доводи відзиву зводяться до того, що ТОВ «Оператор ГТС України» протиправно не виконується обов`язок із здійснення повернення забезпечення позивачу, як того вимагає положення статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» та укладеного між Сторонами договору.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті 
Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.04.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді - Ткаченка Б.О., суддів: Гаврилюка О.М., Майданевича А.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.04.2024 витребувано справу №910/17814/23 з Господарського суду міста Києва.
18.04.2024 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/17814/23.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.04.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.03.2024 у справі № 910/17814/23. Розгляд апеляційної скарги призначено на 30.05.2024.
03.05.2024 на адресу Північного апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Грант-Інжинірінг" надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.05.2024 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Грант-Інжинірінг" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів - задоволено.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання
Представники позивача і відповідача з`явилися в судове засідання 30.05.2024 та надали свої пояснення по суті апеляційної скарги.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, Товариство з обмеженою відповідальністю "Грант-Інжиніринг" було оголошено переможцем публічних відкритих торгів № UA-2021-11-08-015340-b стосовно закупівлі по предмету - арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (Крани кульові DN 50 - 200). Єдиний закупівельний словник ДК 021-2015: 42130000-9 - Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої, проведених Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України".
За результатами процедури закупівлі 15.04.2022 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Грант-Інжиніринг" (постачальник) було укладено договір про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) №4600006011.
Відповідно до п. п. 1.1., 1.2. договору, постачальник, зобов`язується у визначений цим договором строк передати у власність покупця Арматуру трубопровідну: крани, вентелі, клапани та подібні пристрої (Крани кульові DN 50-200), код згідно з ЄЗС ДК-021:2015 - 42130000-9 (далі - Товари), зазначені в специфікації, яка наведена в Додатку №1 цього Договору та є його невід`ємною частиною (далі - Специфікація), а Покупець зобов`язується прийняти і оплатити такі Товари. Найменування (номенклатура, асортимент), кількість товарів, одиниця виміру, ціна за одиницю, строк поставки, місце поставки, інші умови зазначаються у Специфікації.
Згідно п. 2.4 договору постачальник зобов`язується передати покупцеві товари у тарі та (або) в упаковці, що відповідає якості і комплектності вимогам, встановленим стандартам, технічним умовам, кресленням, рецептурам, зразкам (еталонам) виробника та (або) державним стандартам, якщо такі передбачені. Обов`язок постачальника здійснити передачу товарів у тарі та (або) в упаковці не поширюються на товари, які за своїми характеристиками не потребують застосування та (або) упакування.
Не пізніше ніж за 60 календарних днів до першого відвантаження товару покупцю постачальник повинен письмово погодити з покупцем план випробування за стандартом ДСТУ EN 1266-1 (п. 2.8 договору).
Згідно п. 3.1 договору в редакції додаткової угоди № 3 від 20.12.2022 загальна ціна на дату підписання цього договору становить 79  174 794,00 грн.
Розрахунки здійснюються у безготівковій формі шляхом перерахування покупцем грошових коштів на поточний рахунок постачальника, зазначений у розділі 15, на мовах визначених цим договором. Покупець зобов`язаний оплатити ціну переданих товарів не раніше 20 та не пізніше 30 календарних днів з дати поставки, визначеної за правилами п. 5.9 цього договору (п. 4.1, 4.2 договору).
Відповідно до п. 5.1, 5.3, 5.4 договору постачальник зобов`язується передати покупцю товари в кількості, строки та на місці поставки відповідно до специфікації. Дозволяється поставка товару окремими партіями в різні проміжки часу, але не пізніше термінів поставки, визначених цим договором. Оплаті підлягає кожна окрема партія товару. Постачальник здійснює поставку товарів в місце поставки автотранспортом. Поставка товару здійснюється на умовах DDP (місце поставки згідно специфікації) ІНКОТЕРМС 2010 з урахуванням вимог п. 5.1 цього договору.
Пунктами 5.5, 5.6 договору передбачено, що постачальник несе всі ризики втрати або пошкодження товарів до моменту їх передачі в місці поставки відповідно до специфікації. Право власності на товари переходить від постачальника до покупця в дату прийняття товарів покупцем і підписання сторонами видаткової накладної або акту приймання-передачі товару.
Згідно п. 5.7, 5.8 договору підписання покупцем видаткової накладної або акту приймання-передачі товару не є підтвердженням належного виконання постачальником обов`язку з поставки товарів за цим договором та відсутність у покупця претензій до постачальника щодо якості та комплектності товарів. Такі претензії можуть бути заявлені покупцем постачальнику у порядку, визначеному цим договором та чинним законодавством України. Датою поставки товарів за цим договором є дата прийняття покупцем товарів за кількістю та якістю відповідно до п. 5.28 цього договору та передачі покупцю в повному обсязі наступних документів (в рамках кожної поставки, перелічені документи повинні бути надані постачальником одночасно із здійсненням поставки товару).
Приймання Товару здійснюється згідно з положеннями Інструкції про порядок прийомки продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання по кількості № п-6, яка затверджена постановою Державного арбітража при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1956 та Інструкції про порядок прийомки продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання по якості №п-7, яка затверджена постановою Державного арбітража при Раді Міністрів СРСР від 25.01.1966, застосовується до правовідносин Сторін за цим Договором тій частині, що не суперечать умовам, встановленим цим Договором. Неналежне оформлення постачальником документів, визначених в п.п. 5.8.1 (для резидентів України), п.п. 5.8.2 (для нерезидентів України) цього договору або відсутність хоча б одного із цих документів, або невиконання чи не належне виконання інших вимог цього договору вважається простроченням постачальника, до усунення якого покупець має право відстрочити виконання своїх зобов`язань з оплати товарів (п. 5.28, 5.29 договору).
Відповідно до п. 6.1.1, 6.1.2, 6.2.4 договору покупець зобов`язаний приймати поставлені товари у порядку, визначеному цим договором Оплатити товари своєчасно та в повному обсязі згідно умов цього договору. Покупець має право на забезпечення виконання постачальником зобов`язань за цим та іншими договорами, укладеними постачальником і покупцем, у формі при тримання покупцем всіх платежів на користь постачальника за цим договором у випадку неналежного виконання постачальником зобов`язань за цим та іншими договорами, укладеними постачальником і покупцем, на час прострочення постачальника.
Постачальник зобов`язаний забезпечити поставку товарів у строки, встановлені цим договором (п. 6.3.1 договору).
Згідно п. 7.1, 7.3, 7.4 договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором, сторони несуть відповідальність передбачену законодавством України та цим договором. За порушення постачальником умов цього договору щодо якості (комплектності) товарів постачальник сплачує покупцю штраф у розмірі 20% ціни неякісних (не комплектних) товарів. Сплата штрафу не звільняє постачальника від обов`язку виконати вимоги покупця відповідно до п. 5.25 цього договору. За порушення строків поставки товарів або не поставку товарів постачальник сплачує покупцю пеню у розмірі 0,1% ціни товарів, поставку яких прострочено та або не до поставлено, за кожний день такого прострочення, а за прострочення поставки товару понад 30 календарних днів постачальник додатково сплачує штраф у розмірі 7% ціни товарів, поставку яких прострочено.
Крім того, відповідно до п. п. 7.7., 7.7.1, 7.7.3 договору вбачається, що відповідно до умов пункту 6 розділу VI тендерної документації процедури закупівлі відкритих торгів по предмету закупівлі «Арматура трубопровідну: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (Крани кульові DN 50-200)» (далі - Торги) згідно оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2021-11-08-015340-b оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу « 08» листопада 2021 року, Постачальник зобов`язується надати Покупцю не пізніше дати укладання цього Договору в забезпечення виконання Договору безвідкличну безумовну банківську гарантію (надалі - Гарантія) на суму 3  959 940,00 грн, що становить 5% (п`ять відсотків) від загальної ціни цього Договору. Термін дії Гарантії - до « 10» квітня 2023 року включно (не менше ніж 30 днів після дати закінчення найбільшого з визначених у договорі строків постачання Товарів). У разі невиконання (неналежного виконання) Постачальником своїх зобов`язань за цим Договором Покупець має право одержати задоволення своїх вимог, передбачених умовами цього Договору та чинним законодавством України, на умовах визначених гарантією.
Забезпечення виконання договору повертається у випадках, передбачених ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" за умови настання граничної дати оплати (остаточному розрахунку) згідно умовами договору, протягом 5 банківських днів з дня настання таких обставин. Повернення забезпечення виконання договору здійснюється шляхом направлення відповідного листа (повідомлення) постачальнику або банку-гаранту у разі надання постачальником забезпечення виконання договору у вигляді оригіналу банківської гарантії в паперовій формі. Повернення забезпечення виконання договору, наданого у вигляді електронної банківської гарантії, здійснюється шляхом направлення відповідного SWIFT - повідомлення через банк банефіціара на адресу банку-гаранту (п. 7.9 договору).
Згідно п. 2.1 договору, він набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами умов цього договору (п. 12.1 договору).
Додатковою угодою № 4 від 13.03.2023 сторони внесли зміни до специфікації, визначивши, що поставка товару має бути здійснена у строк протягом 400 календарних днів з дати укладення договору. Таким чином, з урахуванням викладеного вбачається, що кінцевим строком поставки було 22.05.2023 року. Оскільки останній 400-тий день припав на 20.05.2023 суботу, а отже останнім днем виконання зобов`язань, згідно приписів ст. 254 ЦК України, є понеділок 22.05.2023.
Також у специфікації в редакції додаткової угоди № 4 від 13.03.2023 сторони додатково вказали, що поставка здійснюється на умовах DDP - місце поставки. Специфікація містить перелік адрес місця поставки.
Сторонами не заперечується виконання позивачем своїх зобов`язань за договором № 4600006011 від 15.04.2022 у повному обсязі. В підтвердження даних обставин до матеріалів справи долучено видаткові накладні, товарно-транспортні накладні та акти прийняття товарів за кількістю та якість.
Спірними між сторонами залишаються обставини щодо строків поставки та належного чи не належного виконання зобов`язань з поставки товарів згідно наступних видаткових накладних: № 199 від 19.05.2023 на суму 1  311 173,04 грн, № 200 від 19.05.2023 на суму 1  374 277,62 грн, № 205 від 19.05.2023 на суму 1  083 996,66 грн, № 206 від 19.05.2023 на суму 1  121 859,36 грн, № 207 від 19.05.2023 на суму 1  112 744,22 грн, № 208 від 19.05.2023 на суму 1  177 952,16 грн, № 209 від 19.05.2023 на суму 1  177 952,16 грн, № 210 від 19.05.2023 на суму 841 394,40 грн, № 211 від 19.05.2023 на суму 841 394,40 грн. Видаткові накладні підписані та скріплені печатками обох контрагентів та не містять інших дат підписання, ніж дата їх складання.
Відповідач зазначає, що поставка товару згідно перелічених видаткових накладних відбулась з простроченням, оскільки, акт приймання товарів за кількістю та якістю були підписані після спливу строку поставки, обумовленого договором. В підтвердження своїх тверджень відповідач долучив відповідні акти: № 22 (видаткові накладні № 205, 206), початок приймання - 05.06.2023, закінчення приймання - 05.06.2023, затверджений директором Харківського ЛВУМІ; № 72 (видаткові накладні № 199, 200) початок приймання - 22.05.2023, закінчення приймання - 29.05.2023, затверджений керівником підрозділу Богородчанського ЛВУМГ; № 41-1 (видаткова накладна № 207), початок і закінчення приймання - 29.05.2023, затверджений керівником підрозділу Кременчуцького ЛВУМГ, члени комісії підписали 16.06.2023; № 45-1 (видаткова накладна № 211), початок і закінчення приймання - 29.05.2023, затверджений керівником підрозділу Кременчуцького ЛВУМГ, члени комісії підписали 16.06.2023; № 43-1 (видаткова накладна 209), початок і закінчення приймання - 29.05.2023, затверджений керівником підрозділу Кременчуцького ЛВУМГ, члени комісії підписали 16.06.2023; № 42-1 (видаткова накладна 208), початок і закінчення приймання - 29.05.2023, затверджений керівником підрозділу Кременчуцького ЛВУМГ, члени комісії підписали 16.06.2023; № 44-1 (видаткова накладна № 210), початок і закінчення приймання - 29.05.2023, затверджений керівником підрозділу Кременчуцького ЛВУМГ, члени комісії підписали 16.06.2023. Суд відзначає, що прийомка товару за кількістю та якістю була здійснена без будь-яких зауважень, претензій чи рекламацій.
В свою чергу позивач долучив до матеріалів справи товарно-транспортні накладні: № Р04 від 19.05.2023 (супровідні документи - видаткові накладні № 199, 200), прибуття о 13:30 22.05.2023, вибуття 15:30 22.05.2023; № Р08 від 19.05.2023 (супровідні документи - видаткові накладні № 205, 206); № Р09 від 19.05.2023 (супровідні документи - видаткові накладні № 207, 208, 209, 210, 211).
Всі товарно-транспортні накладні містять підписи, печатки та штампи обох контрагентів, без застережень і зауважень. ТТН не містять інших дат приймання товару від перевізника, ніж дата товарно-транспортної накладної, крім ТТН № Р04, в якій вказано приймання товару 22.05.2023. Отже ТТН підтверджують, що товар був поставлений відповідачу у межах передбачених договором строків 19.05.20223 та 22.05.2023.
12.04.2022 Акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус" видало банківську гарантію №28320, предметом якої є правовідносини сторін щодо надання банком-гарантом гарантії виконання договору з метою забезпечення належного виконання Постачальником Договору, що укладається за результатами процедури закупівлі «Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (Крани кульові DN 50- 200)», згідно оголошення про заплановану закупівлю № UA-2021-11-08-015340-b (Основне зобов`язання).
Тобто, виконання умов Договору № 4600006011 від 15.04.2022 забезпечено банківською гарантією на суму 3  959 940,00 грн, виданою ПАТ «КБ «Глобус» (далі - Банківська гарантія).
Згідно умов банківської гарантії № 28320 від 12.04.2022 гарант безумовно зобов`язався протягом 5 банківських днів після одержання паперового оригіналу першої письмової вимоги бенефіціара оформленої належним чином та/або електронного SWIFT-повідомлення через банк бенефіціара на SWIFT гаранта, сплатити бенефіціару повну суму банківської гарантії, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума яка вимагається, повинна бути сплачена в зв`язку з невиконанням/неналежним виконанням принципалом зобов`язань за договором.
10.03.2023 до наведеної вище банківської гарантії були внесені зміни № 1 за вихідним номером 28320-1 від 10.03.2023, згідно яких вбачається, що строк дії подовжено до 20.06.2023.
14.06.2023 ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" направило ПАТ "КБ "Глобус" вимогу (SWIFT-повідомлення, отримане 14.06.2023) про сплату грошової суми за Банківською гарантією № 28320 від 12.04.2022, що була надана на користь ТОВ «Оператор газотранспортної системи України», ЄДРПОУ: 42795490, в розмірі 3  959 940,00 грн.
14.06.2023 банк повідомив позивача про надходження від бенефіціара вимоги за банківською гарантією № 28320 від 12.04.2022 та про необхідність її виконання.
20.06.2023 ПАТ "КБ "Глобус" перерахувало на користь ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" 3  959 940,00 гривень на виконання його вимоги.
У свою чергу позивач перерахував банку суму сплаченої ним банківської гарантії, що підтверджується платіжним дорученням № 2686 від 12.04.2022 на суму 3  959 94,00 грн та платіжною інструкцією № 41 від 27.06.2023 на суму 3  563 946,00 грн.
Вважаючи стягнення відповідачем суми банківської гарантії необґрунтованою, в зв`язку з виконанням позивачем своїх договірних зобов`язань у повному обсязі, ТОВ "Грант-Інжиніринг" звернулось до ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" з вимогою від 06.10.2023 про негайне повернення безпідставно отриманих коштів у розмірі 3  959 940,00 грн.

Межі, мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови 
Договір, укладений між сторонами, є договором поставки, укладеним у процедурі закупівлі, а відтак, у відповідній частині між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 54 Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Вказаний договір є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов`язань, а саме майново-господарських зобов`язань згідно ст. 173, 174, 175 Господарського кодексу України (далі за текстом - ГК України), ст. 11, 202, 509 Цивільного кодексу України, і згідно ст. 629 Цивільного кодексу України (далі за текстом - ЦК України) є обов`язковим для виконання сторонами.
Поряд з цим, стаття 712 ЦК України регулює відносини, що виникають із договору поставки. Так, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до ч. 2, 3 ст. 712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.
Згідно з ч. 1 ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 530 ЦК України внормовано, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
За змістом ст. 610, 612 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
У розумінні наведеної норми, яка надає визначення порушення зобов`язання, останнє може бути двох видів. Перше, це невиконання зобов`язання, яке виникає якщо його сторони взагалі не виконують дій, що складають зміст зобов`язання (не передають річ, не виконують роботи, не надають послуги, не сплачують гроші тощо), або продовжують виконувати дії, від яких вони відповідно до зобов`язання мають утримуватися. Друге, це неналежне виконання зобов`язання, тобто порушення умов, визначених змістом зобов`язання. У разі невідповідності виконання зобов`язання критеріям належності, можна говорити про неналежне виконання, а отже порушення зобов`язання.
Під виконанням зобов`язання розуміється вчинення боржником та кредитором взаємних дій, спрямованих на виконання прав та обов`язків, що є змістом зобов`язання.
Невиконання зобов`язання має місце тоді, коли сторони взагалі не вчиняють дій, які складають зміст зобов`язання, а неналежним виконанням є виконання зобов`язання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, позивачем у відповідності до вимог чинного законодавства та умов договору поставлено відповідачу товар на загальну суму 79  174 794,66 грн, що підтверджується матеріалами справи та не заперечується і не спростовується сторонами.
Відповідно до ст. 662 ЦК України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.
Відповідно до ст. 664 ЦК України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: 1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; 2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар. Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування. Якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов`язок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв`язку для доставки покупцеві.
Сторони у договорі передбачили, що товар має бути поставлений відповідачу на умовах DDP - місце згідно ІНКОТЕРМС 2010.
Згідно "D"- термінів продавець відповідає за прибуття товару в узгоджене місце чи пункт призначення на кордоні чи то всередині країни імпорту. Продавець зобов`язаний нести всі ризики й витрати щодо доставки товару до цього місця (пункту).
DDP - продавець зобов`язаний забезпечити доставку, і він же несе всі витрати. Тобто термін "поставка зі сплатою мита" означає, що продавець здійснює поставку покупцю товару, який пройшов митне очищення для імпорту, без розвантаження з будь-якого прибулого транспортного засобу в названому місці призначення. Продавець несе всі витрати та ризики, пов`язані з доставкою товару до цього місця, включаючи (у відповідних випадках) будь-які "мита".
Отже, згідно приписів ЦК України та погоджених сторонами в договорі умов доставки, товар вважається поставленим відповідачу з дати прибуття його в місце поставки. 
Тобто, відхиляючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що ТТН, які містять підпис та печатку покупця про отримання товару, підтверджують, що остання партія товару була поставлена позивачем 22.05.2023 - без прострочення.
Відповідно до ст. 669, 670 ЦК України кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Умова щодо кількості товару може бути погоджена шляхом встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення цієї кількості. Якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Статтею 673, 675 ЦК України визначено, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети. У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису. Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам. Продавець і покупець можуть домовитися про передання товару підвищеної якості порівняно з вимогами, встановленими законом. Товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу. Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк). Гарантія якості товару поширюється на всі комплектуючі вироби, якщо інше не встановлено договором.
Відповідно до ст. 677, ч. 1 ст. 680 ЦК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару. Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред`явлені до продавця або виготовлювача товару. Покупець має право пред`явити вимогу у зв`язку з недоліками товару за умови, що недоліки виявлені в строки, встановлені цією статтею, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно ст. 687 ЦК України перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару та інших умов здійснюється у випадках та в порядку, встановлених договором або актами цивільного законодавства. Якщо нормативно-правовими актами встановлено вимоги щодо порядку перевірки кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару, порядок перевірки, визначений договором, має відповідати цим вимогам.
З аналізу умов договору № 4600006011 від 15.04.2022 вбачається, що п. 5.8 договору, який визначає, що датою поставки товарів за цим договором є датою прийняття товарів за кількістю та якістю стосується п. 4.2 договору, яким врегульовано строк оплати товару. Тобто прийняття товару за кількістю та якістю є визначальним для визначення строку виникнення у покупця зобов`язань оплатити отриманий товар.
Натомість, строк виникнення права власності на товару у покупця і строк поставки товару визначається 5.4, 5.6 договору та умовами DDP ІНКОТЕРМС 2010 та нормами ЦК України, що визначають датою виконання обов`язку продавця своїх зобов`язань з поставки товару датою доставки товару покупцю, що зазначена у товарно-транспортних накладних. Після переходу до покупця права власності на товар, відсутні підстави стверджувати, що товар не був поставлений (переданий) покупцю.
Колегія суддів наголошує, що встановлюючи строк поставки товару протягом 400 днів з дати укладання договору № 4600006011 від 15.04.2022, сторони не обумовили, що поставка має бути здійснена з урахуванням строків, необхідних покупцю для прийняття товару за кількістю та якістю. Тобто, товар мав бути поставлений протягом 400 днів з дати підписання, що і було виконано продавцем. Натомість, відсутні підстави покладати на продавця обов`язок вираховувати ризики щодо тривалості прийняття товару покупцем за кількістю та якістю. Сторони б тоді мали обумовити в договорі строк поставки товару з урахуванням строку на його прийняття покупцем за кількістю та якістю. Проте, як вірно зазначено судом першої інстанції договір відповідних застережень не містить. Тобто умовами договору, які регулюють строк поставки товару не передбачено, що строк поставки має включати строки прийняття товару за кількістю та якістю згідно Інструкції П-6, П-7.
Колегія суддів зазначає, що за результатами приймання товару за кількістю та якістю у покупця були відсутні претензії до продавця. І цивільним законодавством надано покупцю строк на прийняття товару за кількістю та якістю та визначено наслідки для продавця, в разі поставки не якісного товару чи поставки товару у меншій кількості і можливість покупця звернутись з відповідною претензією чи рекламацією. При цьому цивільне законодавство розмежовує поняття строку поставки товару покупцю
Колегія суддів не погоджується з твердженням скаржника про наявність прострочення термінів поставки товару з боку продавця, з огляду на підписання актів приймання товару за кількістю та якістю відповідачем після спливу строку, передбаченого договором для поставки товару. Оскільки, строк приймання товару за кількістю та якість стосується строку виникнення у відповідача обов`язку оплатити поставлений товар.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суд зазначає, що за умовами договору (специфікація є невід`ємною частиною договору) позивач був зобов`язаний поставити товар у строк - протягом 400 календарних днів з дати укладання договору, тобто до 22.05.2023 включно.
Матеріалами справи, зокрема видатковими накладними та товарно-транспортними накладними підтверджено, що товар був поставлений позивачем відповідачу у строк до 22.05.2023 включно, тобто в межах передбачених договором строків.
Колегія суддів констатує про відсутність прострочення з боку позивача строків поставки товару за договором № 4600006011 від 15.04.2022.
Статтею 27 Закону України "Про публічні закупівлі" внормовано, що замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю; 2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону; 4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.
Статтею 560 ЦК України визначено, що за гарантією банк, інша фінансова установа (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
За змістом норм частини першої статті 560 ЦК України, статті 200 ГК України та підпункту 9 пункту 3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку.
За змістом положень частини першої статті 1, частини другої статті 9 ЦК України, частини 1 статті 14 Господарського кодексу України спеціальні норми Господарського кодексу, які встановлюють особливості регулювання майнових відносин суб`єктів господарювання, підлягають переважному застосуванню перед тими нормами Цивільного кодексу, які містять відповідне загальне регулювання.
Отже, спеціальними нормами, які підлягають переважному застосуванню до спірних правовідносин у цій справі, є саме положення статті 200 Господарського кодексу України, відповідно до частин першої та четвертої гарантія (банківська гарантія) є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження банком, іншою фінансовою установою задоволення вимог управненої сторони в розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає зазначене у ньому певне зобов`язання або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.
За умовами, укладеного між сторонами договору, в забезпечення виконання договору позивач був зобов`язаний надати безвідкличну безумовну банківську гарантію на суму 3  959 940,00 грн, що становить 5 % ціни договору. Вказане зобов`язання було виконано позивачем, це підтверджується матеріалами справи та сторонами не оспорюється.
Банківська гарантія № 28320 від 12.04.2022 надана з метою забезпечення виконання зобов`язань за договором, з огляду на її зміст, забезпечує саме виконання принципалом договору.
Матеріалами справи підтверджено, що відповідач скористався Банківською гарантією, виданою в забезпечення виконання договору, та отримав від банку - гаранта 3  959 940,00 грн, які в подальшому були перераховані банку. Відповідна вимога була виставлена відповідачем 14.06.2023.
Разом з тим, згідно ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" на відповідача покладено обов`язок повернути дану суму забезпечення виконання не пізніше 5-ти банківських днів після документального підтвердження виконання договірних зобов`язань.
В силу ч. 1 ст. 193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.
Відповідно до ст. ст. 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
В силу ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Матеріалами справи підтверджено, що у повному обсязі обов`язок позивача по поставці товару був виконаний 22.05.2023, що документально підтверджено відповідними видатковими накладними та товарно-транспортними накладними та не спростовано скаржником у своїй апеляційній скарзі. Тобто у відповідача були відсутні підстави для звернення до банку та отримання відповідних коштів. Тобто, у відповідача існує обов`язок повернути позивачу кошти у сумі 3  959  940,00 грн.
Підсумовуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що факт наявності боргу у відповідача перед позивачем за договором в сумі 3  959 940,00 грн належним чином доведений, документально підтверджений і відповідачем не спростований, строк повернення гарантійного платежу, у відповідності до ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" є таким, що настав, а тому суд першої інстанції дійшов цілком правомірного висновку, що позовні вимоги щодо стягнення 3  959 940,00 грн є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Всі інші доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи, а також не впливають на вірне вирішення судом першої інстанції даного спору. Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення в розумінні ст. 277 ГПК України з викладених в апеляційній скарзі обставин.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006  №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.     
Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.  (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.  Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 11.03.2024 у справі №  910/17814/23, за наведених скаржником доводів та в межах апеляційної скарги. 

Розподіл судових витрат
Судовий збір розподіляється відповідно до вимог  статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.03.2024 у справі  № 910/17814/23 - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.03.2024 у справі №910/17814/23 - залишити без змін.
3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України".
4. Матеріали справи №910/17814/23 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені статтями 287 та 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст складено та підписано 13.06.2024.

Головуючий суддя                                                            Б.О. Ткаченко 

Судді                                                                                О.М. Гаврилюк

                                                                                А.Г. Майданевич