ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2024 року 
м. Київ

справа №560/16347/21
адміністративні провадження № К/990/15549/22, №К/990/23841/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Мацедонської В.Е., Уханенка С.А.
розглянув як суд касаційної інстанції в порядку спрощеного провадження без повідомлення (виклику) сторін справу №560/16347/21
за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Хмельницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 лютого 2022 року, ухвалене у складі головуючого судді Шевчука О.П., і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2022 року, ухвалену у складі: головуючого судді Залімського І. Г., суддів Сушка О.О., Мацького Є.М. ,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.           ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури з вимогами:
-          визнати протиправним і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №204 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Старосинявського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 ;
-          визнати протиправним і скасувати наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1258к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Старосинявського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури Хмельницької області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу 11 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19.09.2019 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
-          поновити ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора Старосинявського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури Хмельницької області на умовах безстрокового трудового договору;
-          зобов`язати Хмельницьку обласну прокуратуру зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора;
-          стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.10.2021 до моменту фактичного поновлення па публічній службі.
2.          Позов мотивований тим, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, за результатами якого отримано 89 балів, що є менше прохідного балу, позивачем до Першої кадрової комісії було подано заяву про призначення нової дати складання іспиту. Перша кадрова комісія таку заяву задовольнила та вирішила призначити нову дату іспиту. Водночас П`ятнадцята кадрова комісія, проігнорувавши висновки вказаної кадрової комісії, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3.           ОСОБА_1 проходив службу в прокуратурі на посаді прокурора Старосинявського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури Хмельницької області.
4.          У зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5.          Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку із чим його допущено до наступного етапу атестації.
6.          На другому етапі атестації, який відбувся 04.11.2020, за результатами тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 89 балів, тоді як прохідний бал становив 93.
7.          04.11.2020, після завершення тестування, позивач звернувся до Першої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою, у якій просив призначити йому новий день та час для повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Заяву позивач мотивував поганим самопочуттям, що унеможливило об`єктивне проведення анонімного тестування.
8.          20.11.2020 Перша кадрова комісія вирішувала заяви, у тому числі позивача, щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
9.          Рішенням Першої кадрової комісії від 20.11.2020, оформленим протоколом №12, заяву позивача задоволено та відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
10.          При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.
11.          Наказом Генерального прокурора №   236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№ 422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
12.          Наказом Генерального прокурора №   239 від 22.07.2021, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
13.          Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії 13.09.2021 №   204 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації» ОСОБА_1 , прокурора Старосинявського відділу Старокостянтинівської прокуратури визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
14.          Указане рішення мотивовано тим, що позивач за результатами іспиту на другому етапі атестації набрав 89 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 747 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту».
15.          Наказом Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1258к позивача з 29.10.2021 звільнено з посади прокурора Старосинявського відділу Старокостянтинівської прокуратури Хмельницької області відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
16.          Не погоджуючись з такими рішенням і наказом, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
17.          Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 01.02.2022, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12.05.2022, позов задоволено частково:
-          визнано протиправним і скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №204 про неуспішне проходження атестації прокурором Старосинявського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 ;
-          визнано протиправним і скасовано наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1258к, яким 29.10.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Старосинявського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури Хмельницької області;
-          зобов`язано Хмельницьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на публічній службі на посаді рівнозначній посаді прокурора Старосинявського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури Хмельницької області;
-          стягнуто з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2021 по 01.02.2022 у сумі 24200,96 грн.
18.          У задоволенні інших вимог відмовлено.
19.          Задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині, суди попередніх інстанцій виходили з того, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії не містить обґрунтування та мотивів його прийняття.
20.          Так, у вказаному рішенні наявне лише посилання на результати складання позивачем іспиту, за результатами якого він набрав 89 балів і зазначено, що у зв`язку із цим він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
21.          Водночас П`ятнадцятою кадровою комісією не наведено мотивів неврахування рішення Першої кадрової комісії, викладеного у протоколі від 20.11.2020 №12, про призначення позивачеві нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
22.          Судами попередніх інстанцій також було враховано, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутніми під час складання іспиту позивачем, що свідчить про порушення Кадровою комісією пункт 4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.
23.          З урахуванням викладеного, суди попередніх інстанцій вважали, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №   355 про неуспішне проходження позивачем атестації та похідний від нього наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №   809к про звільнення ОСОБА_2 є протиправними.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
24.          До Суду 21.06.2022 і 02.09.2022 надійшли касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури  на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01.02.2022 і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12.05.2022.
25.          У касаційних скаргах скаржники, не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, просять їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
26.          Ухвалами Суду від 11.07.2022 і 27.09.2022 відкрито касаційне провадження за вказаними касаційними скаргами.
27.          Касаційне провадження було відкрито з підстав, визначених у пункті 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
28.          Так, скаржники указують на застосування судами попередніх інстанцій частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах, сформованих у постановах від 20.01.2021 у справі № 804/958/16, від 30.08.2021 у справі № 640/8497/20, від 27.10.2021 у справі № 340/3563/20.
29.          Як зазначають скаржники, у вказаних постановах Верховний Суд виклав правову позицію, відповідно до якої у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а тому, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
30.          Скаржники вважають, що, поновивши позивача на службі в Хмельницькій обласній прокуратурі, де позивач не працював і куди її не було переведено за наслідками атестації, судами застосовано статтю 235 КЗпП України без урахування указаних висновків Верховного Суду.
31.          У відзивах на касаційні скарги позивач проти їхніх вимог заперечив, зазначивши, що суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про незаконність оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії.
32.          Позивач зауважує, що Перша кадрова комісія, розглянувши його заяву, прийняла рішення про призначення нової дати іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. Водночас П`ятнадцята кадрова комісія вказане рішення проігнорувала, прийнявши рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
33.          Позивач вважає, що ані Закон №113-1Х, ані Порядок проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тих самих обставин приймати нове рішення, чи переглядати рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту, чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту. 
34.          У зв`язку з тривалою непрацездатністю судді ОСОБА_3 розпорядженням заступника керівника Апарату Верховного Суду - керівник секретаріату Касаційного адміністративного суду від 04.03.2024 призначений повторний автоматизований розподіл справи.
35.          За наслідками повторного автоматизованого розподілу касаційну скаргу було передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Радишевської   О.Р., суддів Мацедонської В.Е. Уханенка С.А.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
36.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
37.          Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
38.          Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
39.          Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
40.          У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
41.          Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.
42.          Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
43.          Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
44.          Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
45.          Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
46.          Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
47.          Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
48.          Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
49.          Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
50.          На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
51.          Згідно з визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
52.          Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
53.          Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
54.          Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
55.          Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
56.          складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
57.          складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
58.          проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
59.          За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
60.          рішення про успішне проходження прокурором атестації;
61.          рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
62.          Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
63.          Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
64.          Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
65.          Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
66.          Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
VI. Позиція Верховного Суду
67.          Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
68.          Особливістю спірних правовідносин є те, що рішення, пов`язані з проходженням позивачем атестації, приймали дві різні кадрові комісії: Перша кадрова комісія за наслідками іспиту ухвалила рішення, яким погодилася визначити позивачеві нову дату іспиту на підставі його заяви про технічні збої, а згодом - П`ятнадцята кадрова комісія, незважаючи на рішення Першої, ухвалила визнати позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію.
69.          Задовольняючи позов у відповідній частині та поновлюючи позивача на службі в прокуратурі, суди попередніх інстанцій вважали, що П`ятнадцята кадрова комісія не могла не врахувати висновків Першої кадрової комісії, у зв`язку з чим зобов`язана була встановити позивачеві нову дату іспиту на загальні здібності та навички.
70.          У касаційній скарзі відповідачі наполягали на тому, що підстав для повторного проходження позивачем тестування не було, тож П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила правильне рішення про неуспішне проходження атестації, і зазначили, що суди попередніх інстанцій помилково поновили позивача на посаді, яку він ніколи не обіймав, та зайняття якої вимагає успішного проходження атестації.
71.          Ухвалами Суду від 11.07.2022 і 27.09.2022 касаційне провадження було відкрито лише в тій частині, що стосувалася застосування статті 235 Кодексу законів про працю України і поновлення позивача на посаді.
72.          Водночас, після відкриття провадження у справі Верховний Суд сформулював правовий висновок щодо застосування пунктів 16-19 розділу IІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №   113-1X, пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221 у спорі, що стосувався правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, який за результатами другого етапу не набрав прохідного балу, за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (зокрема, постанови від 30.11.2022 у справі №   600/6322/21-а, від 24.01.2023 у справах №   160/21174/21, №   500/7878/21, №   580/9908/21, №   500/8296/21, №   560/16514/21, від 22.12.2022 у справі №   160/22578/21).
73.          Частиною третьою статті 341 КАС України передбачено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
74.          Ураховуючи, що після відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд сформував сталу і послідовну практику у подібних правовідносинах, Суд дійшов висновку, що неведені у вказаних постановах висновки підлягають врахуванню під час розгляду цієї справи.
75.          Так, Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 у справі №   600/6322/21-а висловив правову позицію, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113.
76.          Проаналізувавши наведені положення законодавства Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації [складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки] відповідна кадрова комісія [у справі №   600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія] мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення не ухвалила. Натомість ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку №   221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).
77.          У справі (№ 600/6322/21-а) Верховний Суд констатував відсутність зазначених обставин і, як наслідок, дійшов висновку про безпідставність протокольного рішення кадрової комісії про призначення іншої дати іспиту.
78.          Повертаючись до обставин цієї справи, необхідно зауважити, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії від 20.11.2020 №12 за результатами розгляду заяви позивача, яка була подана ним до комісії після завершення проходження тестування, вирішено призначити новий час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.
79.          Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пункт 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової дати (часу) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
80.          Зі змісту вказаної правової норми випливає, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Отож у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.
81.          Судами у цій справі установлено, що позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується, що тестування ним було завершене, а із заявою до Першої кадрової комісії з вимогою призначити повторний іспит він звернувся лише після складення іспиту та отримання негативного результату.
82.          У цьому контексті варто зауважити, що у разі дійсного виникнення технічних проблем або погіршення самопочуття безпосередньо під час тестування і якщо характер цих обставин насправді унеможливлює подальше його проходження, логічною і послідовною для стороннього спостерігача видавалася б поведінка прокурора, який в силу цих об`єктивних причин не завершує   /   перериває проходження тестування і саме у зв`язку з цим ставить питання про призначення іспиту на іншу дату. 
83.          Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку №   221 (переривання тестування   /   непроведення його з технічних або інших причин), не було, оскільки позивач завершив тестування. Указане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.
84.          При цьому, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
85.          Таким чином, отриманий позивачем результат іспиту, виключав дискрецію Першої кадрової комісії на прийняття будь-якого іншого рішення, окрім рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
86.          Водночас у ситуації позивача Перша кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийнято протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням і приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
87.          У подальшому Перша кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
88.          Отже, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.
89.          З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.
90.          Із системного аналізу змісту Порядку №221 випливає, що ним визначений вичерпний перелік підстав, які дають можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії немає, а тому, вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія має установити наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 указаного Порядку.
91.          П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачем, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторно походження цього етапу атестації.
92.          Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком   /   рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.
93.          Ураховуючи, що попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.
94.          У контексті наведеного Суд констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про обов`язковість урахування П`ятнадцятою кадровою комісією рішення Першої кадрової комісії, оскільки воно не має юридичного значення у процедурі проходження атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.
95.          Щодо посилань судів попередніх інстанцій на неналежну вмотивованість оспорюваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, Суд зазначає, що воно містить мотиви його прийняття у тих межах, в яких це вимагається законодавством, зокрема у рішенні зазначено, що позивач за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 89 балів, що є менше прохідного балу (93), що є достатнім та не потребує додаткового мотивування, з огляду на те, що Порядком №   221 визначено єдину та достатню підставу для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наслідком складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички - набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, що мало місце у цьому випадку.
96.          Щодо висновків судів попередніх інстанцій, що неврахування П`ятнадцятою кадровою комісією рішень Першої щодо визначення повторної дати іспиту становить порушення принципу належного урядування та юридичної визначеності, Суд зазначає, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону № 113-IX та Порядку № 221, та окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковими висновок судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.
97.          Підсумовуючи викладене, Суд уважає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про наявність правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
98.          За наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №   113-IX передбачено звільнення прокурорів, стосовно яких кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації, Суд дійшов висновку про те, що наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1258к про звільнення з 29.10.2021 ОСОБА_1 з посади прокурора Старосинявського відділу Старокостянтинівської прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним і скасування задоволенню не підлягають.
99.          Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
100.          Згідно з частиною першою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
101.          Переглянувши оскаржувані судові рішення, Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог. Таким чином, оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з ухваленням нового про відмову в позові.
102.          Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:          
103.          Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури задовольнити.
104.          Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01.02.2022 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12.05.2022 скасувати.
105.          Ухвалити у справі №   560/16347/21 нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
106.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська

Судді:                                                                                                    В.Е. Мацедонська

                                                                                                    С.А. Уханенко