ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2024 р. 	Справа № 440/13488/23	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Калиновського В.А.,
Суддів: Кононенко З.О. ,  Мінаєвої О.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.01.2024, головуючий суддя І інстанції: Л.М. Петрова, м. Полтава,  по справі № 440/13488/23
за позовом               ОСОБА_1  
до              Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України                      
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо нездійснення останнього розрахунку грошового забезпечення в день звільнення позивача зі служби в поліції;
- зобов`язати відповідача здійснити нарахування середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку за період з 13.12.2021 по 09.06.2023, тобто за 543 календарні дні, із розрахунку середньоденного грошового забезпечення у розмірі 638,66 грн за кожен день, та виплатити його на особистий банківський рахунок, відкритий в АТ "Ощадбанк", з утриманням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 09.01.2024 частково задоволено позов.
Визнано протиправною бездіяльність Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України щодо невиплати ОСОБА_1 відповідно до положень статті 117 КЗпП України середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку, а саме: з 14.12.2021 по останній день затримки розрахунку при звільненні - 09.06.2023 включно, але не більш як за шість місяців.
Зобов`язано Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.12.2021 по останній день затримки розрахунку при звільненні - 09.06.2023 року включно, але не більш як за шість місяців, виходячи із розміру середньоденного грошового забезпечення за два останні місяці служби перед звільненням.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Відповідач, не погодившись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправомірного висновку, просило його скасувати та ухвалити нове, яким стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 145, 55 грн.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не застосував принципи розумності, справедливості та співмірності та не визначив суму середнього заробітку з урахуванням постанов Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17, від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц.
Натомість, на думку апелянта, належною сумою середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача буде 145, 55 грн., враховуючи Порядок обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 08.02.1995 № 100. 
Позивач не надав відзив на апеляційну скаргу.
Відповідно до ч. 1 ст. 308, п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглянута в межах доводів апеляційної скарги, в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, апеляційну скаргу, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає    задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що у період з 29 березня 2010 року по 13 грудня 2021 року позивач проходив службу в органах МВС та Національної поліції.
13 грудня 2021 року позивача наказом № 456 о/с Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України було звільнено зі служби в поліції за п.2 ч.1 ст.77 (через хворобу) майора поліції ОСОБА_1 оперуповноваженого відділу оперативних розробок Полтавського управління з 13 грудня 2021 року, з виплатою компенсації за 33 доби невикористаної щорічної чергової відпустки за фактично відпрацьований час у 2021 році.
На рапорт позивача від 12 грудня 2021 року Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції листом від 16 лютого 2022 року № Н-193/42-05ЦА/02-2022 повідомив про відсутність правових підстав для надання та компенсації відпустки у зв`язку з народженням 28.04.2017 дитини, оскільки позивач у період з 28 квітня 2017 року по 13 грудня 2021 року не надавав до Департаменту рапорт про надання такої відпустки.
На рапорт позивача від 16 грудня 2021 року Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції листом від 16 лютого 2022 року № Н-194/42-05ЦА/02-2022 повідомив про відсутність правових підстав для надання та компенсації відпустки у зв`язку з народженням 11.02.2021 дитини, оскільки позивач у період з 11 лютого 2021 року по 13 грудня 2021 року не надавав до Департаменту рапорт про надання такої відпустки.
05 липня 2022 року Департаментом внутрішньої безпеки Національної поліції України складено довідку №155 про те, що позивач не використав частину щорічної чергової оплачуваної відпустки у період з 01 січня 2019 по 31 грудня 2019 року у кількості 12 діб та у період з 01 січня 2020 року по 31 грудня 2020 року у кількості 21 доби.
Рішенням суду від 22.08.2022 у справі №440/4976/22 адміністративний ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (вул. Академіка Богомольця, 10, м. Київ, 01601, код ЄДРПОУ 40116086)        про визнання бездіяльністю протиправною та зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково; визнано протиправною бездіяльність Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 при звільненні грошової компенсації за невикористані 12 діб щорічної чергової оплачуваної відпустки за 2019 рік та 21 добу щорічної чергової оплачуваної відпустки за 2020 рік; зобов`язано Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані 12 діб щорічної чергової оплачуваної відпустки за 2019 рік та 21 добу щорічної чергової оплачуваної відпустки за 2020 рік, виходячи з середньоденного грошового забезпечення станом на день звільнення зі служби; в іншій частині позовних вимог відмовлено; стягнено за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 витрати зі сплати судового збору у розмірі 992,40 грн (дев`ятсот дев`яносто дві гривні сорок копійок).
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 08.05.2023 у справі №440/4976/23 апеляційну скаргу   залишено без задоволення; рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 22.08.2022 по справі № 440/4976/22 залишено без змін.
Позивач зазначив, що 09.06.2023 відповідачем здійснено виплату грошових коштів позивачу на виконання рішення суду.
Вважаючи, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо нездійснення остаточного розрахунку грошового забезпечення в день звільнення позивача зі служби в поліції, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач набув права на отримання середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні відповідно до статей 116, 117 КЗпП України  за період з 14.12.2021 по останній день затримки розрахунку при звільненні -  09.06.2023 року включно, але не більш як за шість місяців, виходячи із розміру середньоденного грошового забезпечення за два останні місяці служби перед звільненням. 
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України встановлено: кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Згідно зі статтею 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні, із зазначенням окремо кожного виду виплати (основна та додаткова заробітна плата, заохочувальні та компенсаційні виплати, інші виплати, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до законодавства, у тому числі при звільненні) роботодавець повинен письмово повідомити працівника в день їх виплати.
У разі спору про розмір сум, нарахованих працівникові при звільненні, роботодавець у будь-якому разі повинен у визначений цією статтею строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ст. 117 КЗпП України (в редакції, чинній на момент проведення остаточного розрахунку) у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.
Судом встановлено, що на час звільнення позивача зі служби – 14.12.2021, з ним не проведено повний розрахунок відповідачем, а саме - не виплачено компенсацію за невикористані 12 діб щорічної чергової оплачуваної відпустки за 2019 рік та 21 добу щорічної чергової оплачуваної відпустки за 2020 рік.
За наслідками судового оскарження вказаної вище бездіяльності Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 22.08.2022 у справі №440/4976/22 зобов`язано Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані 12 діб щорічної чергової оплачуваної відпустки за 2019 рік та 21 добу щорічної чергової оплачуваної відпустки за 2020 рік, виходячи з середньоденного грошового забезпечення станом на день звільнення зі служби.
09.06.2023 на виконання судового рішення, Департаментом внутрішньої безпеки Національної поліції України проведено виплату позивачу недоплачених коштів в загальній сумі 14 590, 25 грн. 
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції зазначив, що наявні підстави для стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, передбаченого ст. 117 КЗпП України.
При цьому, за висновками суду першої інстанції, право позивача на отримання середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні підлягає захисту за шість місяців до дати остаточного розрахунку, враховуючи редакцію ст. 117 КЗпП України чинну на час проведення відповідачем повного розрахунку.
Разом з тим, суд першої інстанції, дійшовши висновку про наявність у позивача права на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, не визначив його розмір,    що є порушенням ст.117 КЗпП України.
Згідно абз. 2 ст. 117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.
Відповідно до абз. 1 п. 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Згідно з абз. 3 п. 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Абзацом 1 п. 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Виплата грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі - Постанова №988).
Пунктом 2 Постанови №988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції    здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.
Наказом МВС України від 06.04.2016 №260 затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок №260).
Пунктом 9 розділу І цього ж Порядку встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
Зі змісту Порядку №260, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин  вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.
Як вже зазначалось, позивача звільнено зі служби в поліції з 14.12.2021, тобто останніми двома календарними місяцями, що передували звільненню є жовтень, листопад 2021 р.
В свою чергу, періодом затримки належних позивачу сум при звільненні є з 14.12.2021 по останній день затримки розрахунку при звільненні - 09.06.2023 включно, але не більш як за шість місяців, тобто 183 календарні дні.
Загальна сума грошового забезпечення ОСОБА_1 за останні два місяці проходження служби становить 34 064, 07 грн. (жовтень 2021 року - 16 932, 03 грн.; листопад 2021 року - 17 132, 04 грн.), середньоденна заробітна плата становить 558, 43 грн. (34 064, 07 грн. /61 день), що підтверджується довідкою Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 09.05.2024 № 6001-2024.
Таким чином, середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні із розрахунку 558, 43 грн/день за 183 дні становить 102 192,69 грн.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що належним способом захисту порушених прав позивача буде стягнення на його користь 102 192,69 грн. як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
Доводи апелянта щодо необхідності застосування в межах цієї справи принципу співмірності при визначенні суми середнього заробітку з посиланням на постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17, від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц колегія суддів відхиляє, оскільки правові висновки Великої Палати Верховного Суду викладено щодо приписів ст. 117 КЗпП України у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 2352-ІХ.
Наведений у постановах Великої Палати Верховного Суду підхід щодо критеріїв/способів зменшення суми середнього заробітку, який підлягає стягненню у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, був побудований з урахуванням, зокрема, того, що оплаті середнім заробітком підлягав весь час затримки по день фактичного розрахунку, оскільки на той час стаття 117 КЗпП України не обмежувала періоду, за який може стягуватися середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні.
Натомість, відповідно до статті 117 КЗпП України у чинній її редакції час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає оплаті середнім заробітком, обмежений шістьма місяцями.
У зв`язку з цим, сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні визначається без застосування принципу співмірності цієї суми щодо коштів, які роботодавець невчасно сплатив працівникові.
Вказані висновки висловлені Верховним Судом у постанові від 29 січня 2024 року у справі № 560/9586/22.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
При цьому зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміни його мотивувальної та ( або) резолютивної частини.
Враховуючи, що суд першої інстанції дійшовши висновку про право позивача на отримання  середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, помилково не визначив розмір такого відшкодування, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні шляхом викладення абзацу третього резолютивної частини в іншій редакції, а саме зобов`язання Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України  нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.12.2021 по останній день затримки розрахунку при звільненні - 09.06.2023 року включно, але не більш як за шість місяців, виходячи із розміру середньоденного грошового забезпечення за два останні місяці служби перед звільненням, в розмірі 102 192,69 грн.  
Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України - залишити без задоволення.
Рішення  Полтавського окружного адміністративного суду від 09.01.2024 по справі № 440/13488/23 - змінити, виклавши абзац третій резолютивної частини рішення в наступній редакції: 
Зобов`язати Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.12.2021 по останній день затримки розрахунку при звільненні - 09.06.2023 року включно, але не більш як за шість місяців, виходячи із розміру середньоденного грошового забезпечення за два останні місяці служби перед звільненням, в розмірі 102 192 грн. (сто дві тисячі сто дев`яносто дві) грн. 69 коп . 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.А. Калиновський 	
Судді	   	З.О. Кононенко    О.М. Мінаєва