ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
29 квітня 2024 року           справа №200/6781/23 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Компанієць І.Д., суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу адвоката Сакуна Віталія Анатолійовича, що діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 24 січня 2024 року у справі № 200/6781/23 (головуючий І інстанції Голошивець І.О.) за позовом ОСОБА_2 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною відмови, зобов`язання вчинити дії, -

                                                 ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулася до суду з позовом, в якому просила:
- визнати протиправною відмову відповідача у звільненні позивача з військової служби на підставі пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу»;
- зобов`язати відповідача прийняти рішення (наказ) про звільненні позивача з військової служби на підставі пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу».
В обґрунтування позову зазначила, що вона проходить військову службу за контрактом в Військовій частині НОМЕР_1 .
В листопаді 2023 року подала рапорт на звільнення її за сімейними обставинам відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 26 ЗУ “Про військовий обов`язок і військову службу”, як військовослужбовця, яка самостійно виховує дитину віком до 18 років.
На підтвердження цих обставин надала копію рішення про розірвання шлюбу та довідку з місця навчання її доньки ОСОБА_3 . 
Однак позивачу було відмовлено у звільненні з військової служби з цих підстав в зв`язку з відсутністю відповідних документів.
Такі дії відповідача є протиправними.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 24 січня 2024 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з рішенням, представник позивача звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти постанову, якою позов задовольнити в повному обсязі.
Обґрунтування апеляційної скарги.
Суд першої інстанції в сукупності невірно надав оцінку доказам, що батько відсутній в житті дитини, не здійснює її виховання, не піклується про її здоров`я тощо.
Отже, позивач є особою, яка самостійно виховує дитину, а тому має право на звільнення з війкової служби, що передбачено абз. 11 пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 ЗУ “Про військовий обов`язок та військову службу”.
Враховуючи режим роботи суддів та працівників апарату Першого апеляційного адміністративного суду з часу введення на території України правового режиму воєнного стану, з метою збереження життя та здоров`я, а також забезпечення безпеки суддів та працівників апарату суду, дана постанова прийнята колегією суддів за умови наявної можливості доступу колегії суддів до матеріалів адміністративної справи. 
Апеляційним судом витребувано у Донецького окружного адміністративного суду справу, однак суд першої інстанції листом повідомив, що всі документи у цій справі сформовано в електронному вигляді та експортовано в КП “Діловодство спеціалізованого суду”.
Верховний Суд листом від 19.08.2022 № 2097/0/2-22 на лист вх. № 1730/0/1-22 щодо надання Науково-консультативною радою при Верховному Суді висновку з питань, пов`язаних з електронним адміністративним судочинством повідомив, що підстав для звернення до НКР щодо надання вченими-членами НКР наукових висновків немає. Суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи у паперовій або електронній формі в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (ч. 9 ст. 18 КАС України).
Відповідно до листів Державної судової адміністрації України від 01.08.2018 № 15-14040/18, від 13.09.2018 № 15-17388/18 судами забезпечено сканування та експортування в підсистему “Електронний суд” матеріалів всіх судових справ, як перебували в провадженні суддів станом на 01.08.2018. Тобто вказана підсистема містить усі матеріали судової справи.
Отже, враховуючи зазначені листи, апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд за документами, наявними в підсистемі “Електронний суд”.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.
Фактичні обставини справи.
ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 , є громадянкою України відповідно до паспорту серії НОМЕР_3 виданим Іллічівським РВ Маріупольського МУ УМВС України в Донецькій області від 22.11.2006.
Позивач проходить військову службу за контрактом у Військовій частині НОМЕР_1 . 
ОСОБА_1 поданий рапорт на ім`я командира Вз Зв 2 БМП з проханням клопотати перед вищим командуванням про звільнення її з військової служби, відповідно до ст. 26 ч. 5 п. 3 пп. «г» Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу”, як військовослужбовця, що самостійно виховує дитину віком до 18 років. 
До рапорту додано: копію свідоцтва про народження дитини; копію довідки про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи на ОСОБА_3 ; копію рішення про розірвання шлюбу; копію паспорта громадянина України ОСОБА_1 ; копію ІНН ОСОБА_1 .
Рапорт містить особистий підпис позивача з зазначенням “клопочу по суті рапорта молодшого сержанта ОСОБА_1 ” - командир 2 БМП в/ч НОМЕР_1 ; “клопочу по суті рапорта командира Вз Зв 2 БМП” - командир 2 БМП в/ч НОМЕР_1 ”.
Рапорт не містить дати подання, дати отримання та будь-якої резолюції щодо його розгляду.
Позивачем також поданий рапорт на ім`я командира ВЗ ЗВ 2 БМП, в якому зазначено, що нею 29.10.2023 до стройової частини відділення персоналу штабу в/ч НОМЕР_1 надано рапорт на звільнення за сімейними обставинами відповідно до ст. 26 ч. 5 п. 3 ЗУ “Про військовий обов`язок і військову службу”, як військовослужбовця, що самостійно виховує дитину віком до 18 років з доданням копій відповідних документів (підтверджених відповідними оригіналами). Проте, на сьогоднішній день процедуру її звільнення не завершено. Позивач просила дати вказівку відповідному підрозділу, надати їй правовий висновок з зазначенням нормативних документів, якими обґрунтована відмова їй у звільненні.
Цей рапорт містить зазначення “клопочу по суті рапорта молодшого сержанта ОСОБА_1 ” - командир 2 Вз Зв 2 БМП в/ч НОМЕР_1 ; “клопочу по суті рапорта командира Вз Зв 2 БМП” - командир 2 БМП в/ч НОМЕР_1 ”.
Цей рапорт отримано відповідачем 16.11.2023, що підтверджується кутовим штампом у нижньому правому куті відповідного рапорту про отримання вхідної кореспонденції де зазначено вх. № 42/31970 від 16.11.2023 В/Ч НОМЕР_1 та у верхньому лівому куті даного рапорту зазначено – “немає відповідних документів”.
ОСОБА_1 є матір`ю ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження виданим Іллічівським відділом реєстрації актів цивільного стану Маріупольського міського управління юстиції Донецької області Іллічівського відділу реєстрації актів цивільного стану серії НОМЕР_4 від 13.12.2007.
Відповідно до свідоцтва про народження ОСОБА_3 , її батьком є ОСОБА_4 , шлюб з яким було розірвано ОСОБА_1 , що підтверджується рішенням суду від 11 квітня 2018 року справа № 265/2140/18. 
Крім цих документів, позивачем до рапорту долучені: копія довідки про взяття на облік ВПО на ОСОБА_3 ; копію ІПН ОСОБА_3 ; копію паспорту та ІПН ОСОБА_1 . 
Вже після подання рапорту, позивачем отримана довідка від директора середньої загальноосвітньої школи № 12 м. Києва, видана ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка навчається у 10-А класі СЗШ № 12 Солом`янського району м. Києва з 01.09.2023. Мати - ОСОБА_1 сумлінно і відповідально займається її вихованням, цікавиться навчанням, приймає активну участь у житті класу і школи. За час навчання у СЗШ № 12 батько, ОСОБА_4 з сім`єю не проживає, участі у вихованні ОСОБА_5 не приймає. До школи не приходить, із педагогами не спілкується, батьківські збори не відвідує. Довідка видана для пред`явлення на вимогу.
До суду представником позивача надано побутову характеристику від власника квартири від 19.12.2023, що ОСОБА_6 власник квартири за адресою: АДРЕСА_2 , повідомляє, що з 10.09.2022 за його власним бажанням він надав допомогу переселенцям з м. Маріуполь та розмістив у своїй квартирі жінку із трьома дітьми (за попереднім спілкуванням – мати двох доньок разом із дівчинкою, батьки яких розлучені вже давно – мати знаходиться на військовій службі в ЗСУ, батько залишився в м. Маріуполь). За складом в оселі проживає 4 особи, а саме: ОСОБА_7 1980 року народження (мати двох дітей); ОСОБА_8 2010 року народження донька ОСОБА_9 ; ОСОБА_10 2013 року народження донька ОСОБА_9 ; ОСОБА_11 2007 року народження донька подруги ОСОБА_9 . В продовж всього періоду проживання з 10.09.2022 по теперішній час, в квартирі продовжує проживати 4 вище наведені особи. Також за цей період ним спостерігався тричі приїзд мати ОСОБА_12 – ОСОБА_1 . За час проживання будь-яких інших мешканців не з`являлось. Батько дівчинки ОСОБА_12 не проживає в квартирі разом з донькою, жодного разу його він не бачив. Чоловічих речей у квартирі немає. В довідці є припис – “даний факт підтверджую сусід з квартири за адресою: АДРЕСА_3 ОСОБА_13 19.12.2023”.
Довідка зі школи та характеристика позивачем до рапорту про звільнення до надавалися.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що проживання батьків окремо, розірвання шлюбу, визначення місця проживання дітей з одним із батьків не впливає на обсяг прав та обов`язків батьків щодо виховання дітей, а також не звільняє того з батьків, хто проживає окремо, від батьківського обов`язку і не позбавляє права брати участь у вихованні дітей, тому розірвання шлюбу між батьками, проживання батьків окремо, визначення місця проживання дітей із батьком, не можуть розцінюватися як самостійне виховання батьком дитини та бути підставою для звільнення особи з військової служби відповідно до пп.“г” п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
Оцінка суду.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон №2232 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно з частиною шостою статті 2 Закону № 2232 види військової служби передбачають, зокрема, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні” (затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ), введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб, який в подальшому було неодноразово продовжено відповідними нормативно-правовими актами і воєнний стан триває по теперішній час.
Як свідчать матеріали справи, ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом у Військовій частині НОМЕР_1 .
Позивач подала рапорт про звільнення з військової служби на підставі пп. “г” п. 3 ч. 5 статті 26 Закону № 2232 за сімейними обставинами, як військовослужбовець, що самостійно виховує дитину віком до 18 років.
Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232.
Відповідно до підпункту "г" пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, під час проведення мобілізації та дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) – військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Згідно з частиною сьомою статті 26 Закону № 2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153/2008).
Відповідно до пункту 233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:
підстави звільнення з військової служби;
думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;
районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Згідно з абзацом третім пункту 241 Положення № 1153/2008 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами.
На підставі пункту 35 Положення № 1153/2008 під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період протягом строку проведення мобілізації та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації - на підставах, передбачених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Відповідно до пункту 12.1 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за № 438/16454 (далі – Інструкція) звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.
На підставі пункту 12.11 розділу XII Інструкції перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.
Як визначено пунктом 14.10 розділу XIV Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення (…).
Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
Відповідно до пункту 5 Додатку 19 Інструкції визначено Перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № та визначено, зокрема, підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”: 
копія аркуша бесіди;
копія рапорту військовослужбовця;
документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин;
копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Аналіз вищезазначених норм законодавства свідчить, що військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом під час воєнного стану, звільняються з військової служби, зокрема, через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин.
Для звільнення за цих обставин військовослужбовець зобов`язаний подати, зокрема, рапорт та документи, які підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, в даному спорі – докази того, що позивача самостійно виховує дитину віком до 18 років.
Як свідчать матеріали справи, позивач, яка проходить військову службу за контрактом під час дії воєнного стану, подала рапорт про звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини – позивач самостійно виховує дитину віком до 18 років.
Як доказ самостійного виховання неповнолітньої дитини позивач долучила до рапорту, зокрема, копію рішення про розірвання шлюбу з ОСОБА_4 , батьком неповнолітньої дочки.
Між тим, колегія суддів вважає, що рішення про розірвання шлюбу не є достатнім та належним доказом обставин самостійного виховання дитини віком до 18 років з огляду на наступне.
Відповідно до частини третьої статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 № 2402 (далі – Закон № 2402) батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Згідно з частинами першою та другою статті 15 Закону № 2402 дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.
Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
На підставі частин першої та другої статті 141 Сімейного кодексу України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.
Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
Як визначено частинами першою, другою, третьою статті 157 Сімейного кодексу України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті.
Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.
Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Аналіз вищезазначених положень свідчить, що розірвання шлюбу між батьками не скасовує обов`язок того з батьків, хто проживає окремо від дитини, брати участь у її вихованні.
Верховним Судом в постанові від 13 червня 2018 року у справі № 822/2446/17 в подібних правовідносинах викладено правовий висновок (п. 51 постанови), що рішення про розірвання шлюбу та встановлення місця проживання дитини з одним з батьків не доводять факт відсутності участі другого батька у вихованні дитини.
Таким чином, рішення суду про розірвання шлюбу, яке позивач долучила до рапорту про звільнення з військової служби, не є належним доказом того, що ОСОБА_1 самостійно виховує дитину віком до 18 років, оскільки не впливає на обсяг прав та обов`язків обох батьків щодо виховання дітей, не звільняє того з батьків, хто проживає окремо, від батьківського обов`язку і не позбавляє права брати участь у вихованні дітей.
Між тим, доказів того, що батько дитини ухиляється від виконання батьківських обов`язків або позбавлений батьківських прав, що свідчило б про самостійне виховання позивачем неповнолітньої доньки, ОСОБА_1 не надано.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, доказами, що підтверджують факт самостійного виховання дитини віком до 18 років одним з батьків є, зокрема, свідоцтво про смерть батька; рішення суду про позбавлення батьківських прав, рішення суду про визнання батька безвісти зниклим, рішення суду про оголошення батька померлим.
Вказані документи об`єктивно дозволяють підтвердити факт відсутності участі батька у вихованні дитини та, як наслідок, наявність підстав для звільнення з військової служби на підставі пп.“г” п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
Є неприйнятними посилання позивача на докази самостійного виховання нею неповнолітньої докази – довідку школи та побутову характеристику, оскільки ці документи позивачем не надавалися разом з рапортом про звільнення з військової служби та відповідачем не оцінювалися при прийнятті рішення про відмову позивачу у звільненні зі служби.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судове рішення в межах доводів апеляційної скарги є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для її задоволення та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                 ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Сакуна Віталія Анатолійовича, що діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 24 січня 2024 року у справі № 200/6781/23 – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 24 січня 2024 року у справі № 200/6781/23 – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 29 квітня 2024 року.
Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення в порядку, визначеному ст. 328 КАС України.
Повне судове рішення складено 29 квітня 2024 року.

Головуючий суддя                                                                      І.Д. Компанієць

Судді                                                                                          А.В. Гайдар

                                                                                          Е.Г. Казначеєв