ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
06 червня  2024 року
м. Київ
справа № 132/1422/21
провадження № 51-7194 км 23  
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 , 
засудженого                                               ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), 
                          
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та   прокурора на вирок Вінницького апеляційного суду від 21 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021020220000069, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово  судимого,   останнього разу  вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 16 вересня 2015 року за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням статей 70, 71, 72 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, 14 грудня 2017 року звільненого від відбування покарання умовно-достроково з невідбутим терміном 1 рік 3 місяці 1 день, 
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185,                           ч.2  ст. 186 КК України. 
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 15 травня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за  ч. 2 ст. 185  КК України до покарання у виді  позбавлення волі на строк  3 роки. При цьому суд погодився із кваліфікацією дій за  ч. 2 ст. 185 КК України та не погодився із кваліфікацією за ч. 3 ст.185, ч. 2 ст.186 КК України, перекваліфікувавши їх на ч.2 ст. 185 КК України.
Вироком Вінницького апеляційного суду від 21 вересня 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишено без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного  покарання, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за:
-          ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
-          ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-          ч. 2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень,  шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін. 
За вироками як місцевого, так і апеляційного судів встановлено, що  ОСОБА_6 , маючи незняту та не погашену в передбаченому законом порядку судимість за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 16.09.2015, на шлях виправлення не став та 01 березня 2021 року близько 12:50 год, перебуваючи в приміщенні супермаркету «Грош», за адресою: Вінницька область, Хмільницький район,                          м.  Калинівка, вул. Незалежності, 51, діючи умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з торгівельної полиці викрав  пляшку коньяку марки «Арені» вартістю                   153,50 грн та пляшку віскі марки «White Horse»  вартістю 432, 83 грн, чим  заподіяв ТОВ «НВП «Аргон» майнову шкоду  на загальну суму 586, 33 грн. 
Крім того, ОСОБА_6 02 березня 2021 року близько 12:00 год,  перебуваючи в приміщенні цього ж супермаркету «Грош», діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, з торгівельних полиць  викрав пляшку рому «Captain Morgan-dark» вартістю  504 грн та палицю сиро-копченої ковбаси марки «Суджук-М`ясна гільдія»,   вагою 0,395 кг, вартістю 198, 90 грн,  чим  заподіяв ТОВ «НВП «Аргон» майнову шкоду  на загальну суму 702, 90 грн. 
Він же, 02 березня 2021 року близько 14:30 год,  перебуваючи в приміщенні цього ж супермаркету «Грош»,  переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з торгівельних полиць пляшку коньяку марки «Aznauri» вартістю  210, 63 грн; шість пиріжків із горохом всього на суму 26, 34 грн,  в`язку «Бананів-Імпорт», вагою 1,496 кг, загальною вартістю 49, 20 грн, чим заподіяв ТОВ «НВП «Аргон» майнову шкоду на загальну суму 269, 85 грн. 
Також, ОСОБА_6 ,  04 березня 2021 року близько 21:10 год,  перебуваючи на території магазину ритуальних товарів «Реквієм», що за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів,  переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, з території магазину викрав  бензиновий генератор  марки «EVO POWER ELECTRIC ZSA3800»,  вартістю 8250 грн, чим  заподіяв ФОП ОСОБА_7 майнову шкоду на загальну суму 8250 грн. 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала      
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Зазначає, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 420, 374 КПК України тому, що скасовуючи вирок місцевого суду і,  кваліфікуючи  дії засудженого за епізодами від 02.03.2021 та  04.03.2021 на більш тяжкі злочини, у мотивувальній частині  вироку не виклав формулювання обвинувачення, визнане доведеним апеляційним судом, а лише процитував обвинувачення визнане доведеним судом першої інстанції, при цьому із ним не погодився.    
Крім того, у своєму рішенні допустив істотні протиріччя, оскільки за наслідками апеляційного розгляду скасував вирок суду першої інстанції лише в частині призначеного покарання, а в решті залишив його без зміни. 
Засуджений ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить змінити або скасувати вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, водночас за змістом скарги не погоджується з перекваліфікацією його дій   з ч. 2 ст. 185 КК України на ч.3 ст. 185 КК  України та  з               ч.2 ст.185 КК України  на  ч.2 ст.186 КК України.
Вказує, що його вина за епізодами грабежу з супермаркету «Грош» та крадіжки з проникненням з території магазину «Реквієм» не доведена поза розумним сумнівом, оскільки апеляційний суд в повній мірі не дослідив докази, відеозаписи подій не переглянув, а лише дослідив протоколи їх  перегляду та відповідно не встановив фактичні обставини в цій частині. 
Всупереч вимог ст. 404 КПК України повторно не дослідив документи, які характеризують засудженого. 
Посилається на невідповідність вироку  апеляційного суду вимогам статей 370, 374, 420 КПК України через незаконність, необґрунтованість та невмотивованість. 
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу прокурора від засудженого ОСОБА_6  надійшли заперечення у яких він фактично погоджується із викладеними доводами сторони обвинувачення. 
 
Засуджений ОСОБА_6 в судовому засіданні вимоги поданої ним  касаційної скарги підтримав та просив задовольнити.  
 
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу  сторони обвинувачення підтримала в повному обсязі, а скаргу засудженого вважала обґрунтованою лише в частині допущення апеляційним судом істотних порушень вимог КПК України. 
 
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 цього Кодексу  підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційних скарг Суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами. 
За нормами ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Мотиви Суду   
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Відповідно до статей 404, 407 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 КПК України. 
 
Вирішуючи питання про скасування або зміну вироку місцевого суду, суд апеляційної інстанції повинен керуватися положеннями статей 408, 420 КПК України.
 
Зокрема, нормами ч. 2 ст. 420 цього Кодексу передбачено, що вирок суду апеляційної інстанції  має відповідати  загальним вимогам до вироків,  визначеним  ст. 374 КПК України.
 
У мотивувальній частині обвинувального вироку згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374  КПК України мають бути зазначені, зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини й мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
 
Суд касаційної інстанції у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, це, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, що є необхідною умовою для визнання судового рішення законним та обґрунтованим.
 
Наведених вимог апеляційний суд не дотримався, тому касаційні доводи прокурора, а також засудженого, в частині невідповідності  оскаржуваного вироку вимогам статей 370, 374, 420 КПК України, заслуговують на увагу. 
 
Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд, скасовуючи  вирок місцевого суду  та кваліфікуючи  дії засудженого за епізодами від 02.03.2021 та  04.03.2021 на більш тяжкі злочини, передбачені  ч.2 ст.186 КК України та ч.3 ст.185 КК України відповідно,  під час апеляційного розгляду взагалі не встановив фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 цих кримінальних правопорушень та  у мотивувальній частині вироку не виклав власне формулювання обвинувачення, визнане доведеним апеляційним судом, а лише процитував обвинувачення визнане доведеним судом першої інстанції, при цьому із ним не погодився. 
 
У зв`язку з цим,  слід констатувати, що на момент касаційного розгляду фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених                        ч.2 ст.186 та ч.3 ст.185 КК України, за які його засуджено апеляційним судом,  не встановлені у передбаченому законом порядку, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.  
Слушними є також доводи касаційної скарги прокурора щодо наявності у вироку апеляційного суду протиріч.       
Так, за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд, постановляючи свій вирок,  в  резолютивній  частині зазначив про скасування вироку суду першої інстанції лише в частині призначеного покарання, а в решті залишив його без зміни. У той же час, зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що  суд апеляційної інстанції скасував вирок місцевого суду  також в частині доведеності вини та кваліфікації дій засудженого за двома епізодами його злочинної діяльності. Таким чином,  виклавши різні висновки у мотивувальній та резолютивній частинах вироку, апеляційний суд допустив суттєві протиріччя, які призвели до прийняття судом апеляційної інстанції рішення, що не ґрунтується на вимогах закону.
Так само заслуговують на увагу доводи засудженого ОСОБА_6   в частині   передчасної кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України по епізоду крадіжки з території магазину «Реквієм». 
Статтею 185 КК України передбачено відповідальність за таємне викрадення чужого майна. Кваліфікуючою ознакою, що передбачена частиною третьою вказаної норми є зокрема,  крадіжка, поєднана з проникненням у інше сховище. 
Проникнення як кваліфікуюча ознака крадіжки передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи всупереч установленому законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення крадіжки. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. 
Відповідно до сталої практики сховище  - це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння до них сторонніх осіб (до прикладу постанови ВС у справах № 205/5830/16-к, №127/959/19). 
Суд апеляційної інстанції, погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора та  кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, по епізоду  крадіжки  бензинового генератора у потерпілого   ОСОБА_7 , виходив з того, що засуджений вчинив злочин  шляхом проникнення на  територію магазину «Реквієм», яка була огороджена металевим парканом, визнавши цю територію «іншим сховищем»  у розумінні диспозиції ч. 3 ст.185 КК України.    
Між тим, такий висновок є передчасним, оскілки  апеляційний суд не перевірив та не спростував аргументи сторони захисту про те, що обвинувачений зайшов на територію магазину через відчинені вхідні ворота,в робочий час,  коли його власник обслуговував покупця,   у зв`язку із чим доступ на цю територію  був вільний. 
Крім того, констатуючи наявність в діях ОСОБА_6   кваліфікуючої ознаки вчинення ним крадіжки  «шляхом проникнення у інше сховище»,  апеляційний суд не встановив,  які ж саме дії вчинив обвинувачений для подолання перешкод, що унеможливлювали (суттєво ускладнювали) його вільне й безперешкодне потраплянняна територію магазину та чи взагалі він потрапив на цю територію незаконно.  
З`ясування даних обставин є обов`язковим тому, що  це  впливає на кваліфікацію дій засудженого  за ч.3 ст.185 КК України, а отже входить до предмета доказування об`єктивної сторони даного злочину, чого апеляційним судом зроблено не було. 
Разом із цим, не заслуговують на увагу доводи засудженого ОСОБА_6 про неправильну кваліфікацію  його дій за ч.2 ст.186 КК України (за епізодом грабежу з супермаркету «Грош»).  
 
Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий або інші особи характер вчинюваних винною особою дій. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
Вирішуючи питання щодо кваліфікації, слід виходити із оцінки доказів у їх сукупності. У даній ситуації мають значення час, який минув з моменту заволодіння майном та виявлення таких дій іншою особою, відстань між цими особами,  зміна їх поведінки та інше.      
Безпідставними є  твердження  засудженого про порушення апеляційним судом вимог  ст. 404 КПК України через те, що  цей суд повторно не дослідив документи, які характеризують його особу.  
Нормами ст. 404 КПК України чітко регламентовано,  що за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Із матеріалів провадження встановлено, що засуджений ОСОБА_6 у поданій ним апеляційній скарзі заявляв клопотання про повторне дослідження документів які характеризують його особу, в той же час,  не наводив   обґрунтувань того, що вони були досліджені судом першої інстанції не повністю чи з порушеннями, а підстав, передбачених частиною третьою статті 404 КПК  України, для повторного їх дослідження апеляційним судом встановлено не було, тому суд їх повторно не досліджував. Відтак доводи засудженого  в цій частині  неприйнятні.  
За таких обставин касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню,  касаційна скарга прокурора - задоволенню,   а вирок апеляційного суду скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене та  ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 3 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
 
З метою забезпечення можливості апеляційного розгляду та попередження ризику переховування ОСОБА_6  від суду, із урахуванням тяжкості злочинів, ступеня їх суспільної небезпечності та конкретних обставин скоєного, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб.
 
З цих підстав та, керуючись статтями 434, 436,  438, 441,442 КПК України  Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити, а касаційну скаргу засудженого    задовольнити частково.    
Вирок Вінницького апеляційного суду від 21 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб до 04 серпня 2024 року.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді: 

ОСОБА_1                                                          ОСОБА_2                                   ОСОБА_3