ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 травня 2024 року
м. Київ
справа № 344/12021/22
провадження № 51-90 км 24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого судді                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                        ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                             ОСОБА_6 ,
захисника                                                  ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вироки Івано-Франківського міського суду від 06 квітня 2023 року та Івано-Франківського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022091010001310, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і мешканця АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 336 Кримінального кодексу України.
Зміст оскаржених судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій 
1. 06 квітня  2023 року Івано-Франківський міський суд засудив ОСОБА_6 за статтею 336 Кримінального кодексу України (далі - КК) з застосуванням статті 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
2. Суд визнав ОСОБА_6 винуватим у тому, що він, будучи військовозобов`язаним, звільненим у запас 23 квітня 2003 року на підставі наказу Міністерства оборони України від 04 березня 2003 року, визнаним обмежено придатним для проходження військової служби, під час загальної мобілізації, оголошеної Указом Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року у зв`язку із введенням на всій території України воєнного стану, зумовленого збройною агресією російської федерації проти нашої держави, ухилився від призову на військову службу за таких обставин. 
3. 21 липня 2022 року ОСОБА_6 було повідомлено про обов`язок з`явитися на 10:00 25 липня 2022 року на призовну дільницю ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ), що знаходиться по АДРЕСА_2 , з метою призову за мобілізацією до Збройних Сил України (надалі - ЗСУ). Однак засуджений, не маючи права на відстрочку від призову відповідно до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ (зі змінами) (надалі - Закон № 3543-ХІІ), а також за відсутності підстав для заміни військової служби альтернативною (невійськовою), передбачених статтею 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» від 12 грудня 1991 року № 1975-ХІІ (надалі - Закон № 1975-ХІІ), від отримання повістки відмовився, мотивуючи відмову тим, що військова служба суперечить його релігійним переконанням. У зазначений в повістці час ОСОБА_6 на призовну дільницю не прибув, чим порушив вимоги статті 65 Конституції України та порядок комплектування ЗСУ, встановлений Законом № 3543-ХІІ.  
4. 02 жовтня 2023 року Івано-Франківський апеляційний суд вирок суду першої інстанції скасував у частині призначення покарання й ухвалив свій вирок, яким призначив засудженому за статтею 336 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі статті 75 КК цього Кодексу звільнив його від відбування заходу примусу з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і поклав на засудженого обов`язки, передбачені пунктами 1-3  частини 1 статті 76 КК. У решті вирок залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка їх подала 
5. У касаційній скарзі засуджений заявив вимогу про зміну вироків судів першої та апеляційної інстанцій, визнання його невинуватим і виправдання у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 336 КК. Свої вимоги ОСОБА_6 обґрунтовує такими доводами: 
−     він правомірно сумлінно відмовився від військової служби, несумісної з його релігійними переконаннями, що не може оцінюватися як прояв ухилення від призову за мобілізацією і бути підставою кримінальної відповідальності; 
−     право на таку відмову є абсолютним, не підлягає будь-яким обмеженням або відступам з боку держави за жодних обставин, у тому числі в умовах воєнного стану, відповідно до статей 8, 9, 24, 35, 64 Конституції України, частини 2 статті 4, частин 1, 2 статті 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, статті 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція, ЄКПЛ);
−     положення частини 4 статті 35 Конституції України щодо права особи на заміну військової служби альтернативною (невійськовою) у разі, якщо виконання військового обов`язку суперечить її релігійним переконанням, підлягає застосуванню як норма прямої дії;
−     нотою до Ради Європи від 28 лютого 2022 року Україна відступила від зобов`язань за статтею 9 Конвенції лише у частині реалізації права, передбаченого статтею 34 Конституції України (свобода думки), однак не відступала від цієї статті ЄКПЛ у частині права за статтею 35 Основного Закону (свобода совісті і релігії); 
−     в умовах воєнного стану в Україні на підставі і в порядку, передбачених частиною 2 статті 64, пункту 1 частини 1 статті 92 Конституції, законами не обмежувалося право людини на заміну військової служби альтернативною (невійськовою);
−     релігійні переконання, несумісні з військовою службою, становлять внутрішній аспект права людини на свободу світогляду і віросповідання,  реалізація якого не може ставитися у залежність від належності до релігійних організацій, адже це є лише одним із способів колективного здійснення права за статтею 9 Конвенції, статтею 35 Конституції України; держава не вправі покладати на людину обов`язок доводити наявність відповідних переконань інакше, ніж шляхом їх вираження.
Позиції учасників судового провадження
6.    У судовому засіданні засуджений і захисниця ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу з наведених у ній доводів і міркувань, просили визнати ОСОБА_6 його невинуватим та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
7.    Прокурор у судовому засіданні заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити її без задоволення, а судові рішення - без зміни.   
Мотиви суду 
8.    Відповідно до частини 2 статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
9.     Висновки суду про доведеність факту відмови ОСОБА_6 від військової служби за призовом під час мобілізації у касаційній скарзі не оспорюються і судом касаційної інстанції не перевіряються.
10. Доводи касаційної скарги на предмет юридичної оцінки таких дій як сумлінної відмови, що не може бути підставою кримінальної відповідальності, не підтверджені поданими стороною захисту доказами і не ґрунтуються на точному змісті відповідних норм міжнародного права і національного законодавства.
11. Дійсно, частинами 1, 2 статті 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (надалі - Пакт) кожній людині гарантовано право на свободу думки, совісті і релігії. Це право включає свободу мати чи приймати релігію або переконання на свій вибір і свободу сповідувати свою релігію та переконання як одноосібно, так і спільно з іншими, публічно чи приватно, у відправленні культу, виконанні релігійних та ритуальних обрядів та вчень. Ніхто не повинен зазнавати примусу, що принижує його свободу мати чи приймати релігію або переконання на свій вибір. 
12. Відступ від положень цієї статті згідно з частинами 1, 2 статті 4 Пакту не допускається навіть під час надзвичайного становища в державі, при якому життя нації перебуває під загрозою. 
13. Статтею 9 ЄКПЛ передбачено право кожного на свободу думки, совісті та релігії; це право включає свободу змінювати свою релігію або переконання, а також свободу сповідувати свою релігію або переконання під час богослужіння, навчання, виконання та дотримання релігійної практики і ритуальних обрядів як одноособово, так і спільно з іншими, як прилюдно, так і приватно.
14. Свобода сповідувати свою релігію або переконання відповідно до частини 2 зазначеної вище статті підлягає лише таким обмеженням, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах громадської безпеки, для охорони публічного порядку, здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. 
15. Отже, всупереч доводам касаційної скарги, право сповідувати свою релігію або переконання не є абсолютним, а може бути обмежене за таких умов, як: законність; легітимна мета - інтереси громадської безпеки, необхідність охорони публічного порядку, здоров`я чи моралі, а також захист прав і свобод інших осіб; пропорційність, що окреслює межі правомірного втручання у право і дозволяє здійснення його лише у тій мірі, в якій це необхідно для досягнення зазначених вище законних цілей.     
16. Ні стаття 18 Пакту, ні стаття 9 Конвенції прямо не передбачають права людини відмовитися від виконання військового обов`язку з міркувань совісті, у тому числі з мотивів релігійних переконань, і не унормовують порядок його реалізації. 
17. Разом із тим, Європейський суд з прав людини (надалі - ЄСПЛ, Суд) у своїй практиці сформував орієнтири, за якими відмова від військової служби є переконанням, що досягає достатнього ступеня сили, серйозності, послідовності та важливості, щоб на нього поширювалися встановлені статтею 9 ЄКПЛ гарантії, у випадках, коли така відмова мотивована серйозним і непереборним конфліктом між обов`язком служити в армії та совістю людини або її щирими та глибокими, релігійними чи іншими, переконаннями (див., зокрема, рішення у справах: «Баятян проти Вірменії» (Bayatyan v. Armenia) від 27 жовтня 2009 року, заява № 23459/03, пункт 110; «Папавасілакіс проти Греції» (Papavasilakis v. Greece) від 15 вересня 2016 року, заява № 66899, пункт 36; «Мушфіг Маммадов та інші проти Азербайджану» (Mushfig Mammadov et Autres c. Azerbaidjan) від 17 жовтня 2019 року, заяви № 14604/08 та 3 інших, пункт 74; «Канатли проти Туреччини» (Kanatli v. Turkiye)від 12 березня 2024 року, заява № 18382/15, пункт 42). 
18. Водночас ЄСПЛ послідовно визнає, що коли особа, посилаючись на статтю 9 Конвенції, просить скористатися правом на сумлінну відмову від військової служби, вимоги компетентними органами держави певного рівня доказування для обґрунтування такого прохання і відмова у його задоволенні, якщо відповідні докази не надаються, не суперечать положенням зазначеної вище статті (зокрема, рішення у справах: «Енвер Айдемір проти Туреччини» (Enver Aydemir v. Turkiye) від 07 червня 2016 року, заява № 26012/11, пункти 78, 81;   «Дягілєв проти Росії» від 10 березня 2020 року, заява № 49972/16, пункт 62; «Канатли проти Туреччини», згадане вище). Фактично у цьому випадку на карту поставлено питання про розуміння та межі свободи релігії та совісті (рішення у згаданих вище справах: «Енвер Айдемір проти Туреччини», пункт 78; «Канатли проти Туреччини», пункт 43). 
19. ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що держава вправі встановлювати процедури для оцінки серйозності переконань людини і запобігати спробам зловживання можливістю звільнення з боку осіб, котрі у змозі нести військову службу (рішення у зазначених вище справах: «Папавасілакіс проти Греції», пункт 54; «Дягілєв проти Росії», пункт 63). Питання про те, чи підпадає відмова від проходження військової служби під дію положень статті 9 ЄКПЛ і в якій мірі, має оцінюватися залежно від конкретних обставин кожної справи (рішення у згаданих вище справах: «Баятян проти Вірменії», пункт 110; «Мушфіг Маммадов та інші проти Азербайджану», пункт 74; «Дягілєв проти Росії», пункт 59).
20. У зазначеній вище справі «Дягілєв проти Росії» Суд констатував відсутність порушення вимог статті 9 Конвенції у зв`язку з відмовою компетентними органами держави у задоволенні клопотання про заміну виконання військового обов`язку альтернативною невійськовою службою заявнику, котрий не підтвердив жодними доказами своєї належності до релігійних організацій, пацифістських рухів чи інших об`єднань громадян, які б сповідували і публічно заявляли відповідні погляди і переконання. За обставин цієї справи Суд визнав, що заявник не довів наявності у нього глибокого непереборного конфлікту між обов`язком служити в армії та його переконаннями (пункти 15, 93-95).     
21. На рівні національного законодавства нашої держави право на свободу совісті та віросповідання гарантовано як одне з конституційних прав людини, зміст якого розкрито у статті 35 Конституції України. Одним із аспектів зазначеного права є можливість сумлінної відмови від військової служби. Зокрема, відповідно до частини 4 згаданої статті у разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.
22. Положення частини 4 статті 35 Конституції України як конституційно-правова норма згідно з частиною 3 статті 8 Основного Закону є нормою прямої дії. Проте цим конституційним положенням лише передбачено конституційну гарантію заміни військової служби альтернативною невійськовою за умови існування такої обставини, як несумісність виконання військового обов`язку з релігійними переконаннями громадянина. Водночас Конституція України не унормовує спосіб доведення цієї обставини, який визначається спеціальним законодавством.
23. У контексті наведеного колегія суддів звертає увагу, що в умовах збройної агресії російської федерації проти України, коли під загрозу поставлено життя, здоров`я, безпеку інших громадян і саме існування держави, існує нагальна потреба у належному комплектуванні Збройних Сил України для відсічі агресії і високі ризики недобросовісної поведінки осіб, що підлягають призову, спрямованої на ухилення від виконання конституційного обов`язку захисту Вітчизни. За таких особливих умов досягнення справедливого балансу між правом людини за статтею 9 Конвенції і статтею 35 Конституції України в аспекті можливості сумлінної відмови від військової служби та інтересами захисту суверенітету, територіальної цілісності України, прав і свобод інших осіб вимагає забезпечення об`єктивної перевірки тверджень особи про несумісність її релігійних переконань з військовою службою і підтвердження доказами наявності відповідних релігійних переконань. Це не означає, що можливість здійснення права на сумлінну відмову від військової служби обмежується членством у зареєстрованих релігійних організаціях, зміст віровчення яких передбачає безумовну неприпустимість такої служби, носіння та використання зброї. Дійсно, право на свободу віросповідання має як зовнішній, так і внутрішній аспекти, й об`єднання з іншими людьми у релігійні організації як соціальні структури є лише однією з альтернативно можливих форм його зовнішнього вираження. Проте відмовляючись від служби у збройних силах з міркувань совісті, особа має продемонструвати наявність у неї відповідних глибоких, щирих та послідовних релігійних переконань певними даними, крім власних слів і тверджень близьких осіб (інформацією про публічні висловлювання у минулому такої світоглядної позиції, участь у суспільних рухах пацифістської спрямованості тощо).        
24. Оцінивши подані сторонами і досліджені у судовому засіданні докази відповідно до критеріїв, установлених статтею 94 КПК, суд дійшов правильного висновку про непідтвердження ОСОБА_6 існування обставин, які давали б йому право на сумлінну відмову від військової служби. Зокрема, на підставі показань самого засудженого, свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,  ОСОБА_10 і документів, одержаних органом досудового розслідування, суд установив, що ОСОБА_6 не був на час вчинення дій, поставлених йому за провину, і не є станом на зараз членом жодної з релігійних організацій (т. 1, а. с. 90-93, 98). Зазначена обставина не заперечується і стороною захисту.  
25. Взяв суд до уваги і пояснення у судовому засіданні ОСОБА_6 у сукупності з даними дослідженої у судовому засіданні копії військового квитка про те, що засуджений проходив строкову військову службу з 24 листопада 2001 року до 23 квітня 2003 року (т. 1, а. с. 75, 76). ОСОБА_6 у своїх свідченнях зазначав, що він навернувся до християнської віри і прийняв рішення ніколи не брати до рук зброю під час служби в армії за 5 місяців до звільнення. Із наведеного слідувало, що сформовані, зі слів засудженого, переконання про безумовну неприйнятність використання зброї і військової служби не перешкоджали йому продовжувати таку службу ще впродовж 5 місяців. 
26.  За таких обставин суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано констатували недоведеність існування непереборного конфлікту між релігійними переконаннями ОСОБА_6 та його передбаченим статтею 65 Конституції України обов`язком захисту Вітчизни, незалежності і територіальної цілісності України. З огляду на викладене вище, суди аргументовано визнали показання ОСОБА_6 і свідків - його дружини ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 недостатніми для підтвердження цієї обставини. 
27.  Мотивуючи прийняті рішення, суди послалися на положення Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» від 12 грудня 1991 року № 1975-XII (надалі - Закон № 1975-XII), яким унормовано правові підстави і порядок заміни військової служби альтернативною (невійськовою). 
28. Відповідно до визначення, наведеного у частині 1 статті 1 зазначеного Закону, альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов`язку перед суспільством. В умовах воєнного або надзвичайного стану, як передбачено частиною 2 цієї статті, можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень.
29. Право на альтернативну службу згідно зі статтею 2 Закону № 1975-XII мають громадяни України, якщо виконання військового обов`язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю.
30. Отже, положення спеціального нормативно-правового акта пов`язують право на альтернативну (невійськову) службу лише з участю у діючих в установленому законом порядку релігійних організаціях, зміст віровчення яких несумісний з виконанням військового обов`язку. Положення Закону № 1975-XII не наділяють зазначеним вище правом осіб, що не належать до релігійних організацій, навіть незалежно від наявності чи відсутності у державі особливого правового режиму. Водночас норми частини 2 статті 1 Закону № 1975-XII щодо обмеження права на проходження альтернативної (невійськової) служби в умовах воєнного чи надзвичайного стану із зазначенням строку дії цих обмежень поширюються лише на осіб, що входять до складу згаданих вище об`єднань громадян. 
31. Відтак у розумінні наведеного спеціального Закону відмова у проходженні невійськової служби особам, що не належать до релігійних організацій, не є обмеженням права на відповідну службу, яке в умовах воєнного стану потребувало би прийняття окремого нормативно-правового акта, оскільки Закон  № 1975-XII взагалі не наділяє цих осіб правом на виконання військового обов`язку в альтернативний спосіб.  
32. Окрім цього, згідно частиною 1 статті 1 зазначеного вище закону альтернативна служба запроваджується замість проходження строкової військової служби, на яку призивають громадян, зазначених у статті 15 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», віком 18-25 років. Можливості заміни в означений спосіб військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період Закон № 1975-XII не передбачає. 
33. Доводи касаційної скарги про невідповідність спеціального нормативно-правового акта вимогам статті 9 Конвенції і частини 4 статті 35 Конституції України  колегія суддів вважає безпідставними. 
34. Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 150 Основного Закону нашої держави вирішення питання про відповідність/невідповідність законів Конституції належить до повноважень Конституційного Суду України. У порядку, встановленому Законом України «Про Конституційний Суд України», цей орган не визнавав неконституційними положення Закону № 1975-XII. Не констатував і   ЄСПЛ у своїх рішеннях невідповідність цього акта національного законодавства вимогам Конвенції. 
35. Разом із тим відповідно до частини 3 статті 8 Конституції України положення частини 4 статті 35 Основного Закону мають застосовуватися як норми прямої дії. З огляду на зазначене і положення статті 9 ЄКПЛ, від яких Україна в умовах воєнного стану не відступала в порядку статті 15 Конвенції, особа не підлягає кримінальній відповідальності за статтею 336 КК за умови доведення несумісності виконання військового обов`язку з її релігійними переконаннями - підтвердження належними і достатніми доказами її участі у релігійних організаціях, що сповідують віровчення відповідного змісту, або наявності таких особистих глибоких, щирих і послідовних переконань.   
36. Оскільки, як уже зазначалося вище, за обставин цієї справи наявності у  ОСОБА_6 фактичних і юридичних підстав для сумлінної відмови від військової служби доведено не було, правова оцінка його дій як ухилення від призову за мобілізацією не суперечить вимогам частини 4 статті 35 Конституції України і статті 9 ЄКПЛ. Притягнення до кримінальної відповідальності за такі дії не є примусом, що принижує свободу людини мати чи приймати релігію або переконання на свій вибір, у розумінні частини 2 статті 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права. 
37. Вирішення апеляційний судом питання про призначення ОСОБА_6 покарання і звільнення від його відбування ґрунтується на вимогах статей 50, 65, 75, 76 КК і у касаційній скарзі не оспорюється. 
38. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б допущені судами першої чи апеляційної інстанцій і були підставою для втручання у судові рішення, Суд за результатами касаційного розгляду не встановив. 
39. Колегія вважає, що вироки судів першої та апеляційної інстанцій є законними й обґрунтованими, та передбачених частиною 1 статті 438 КПК підстав для їх зміни або скасування не знаходить.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирокиІвано-Франківського міського суду від 06 квітня 2023 року та Івано-Франківського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                                ОСОБА_3