ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 року	Львів	Справа № 460/10658/23 пров. № А/857/155/24	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді          Шавеля Р.М.,
суддів                              Глушка І.В. та Хобор Р.Б.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській обл. на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 21.11.2023р. в адміністративній справі за позовом Вирівської сільської ради Сарненського району Рівненської обл. до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській обл., третя особа без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Газенерго-Трейд», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі (суддя суду І інстанції: Гудима Н.С., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 21.11.2023р., м.Львів; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 21.11.2023р.),-

В С Т А Н О В И В:

25.04.2023р. (згідно з відбитком календарного штемпеля на поштовому відправленні) позивач Вирівська сільська рада Сарненського району Рівненської обл. звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській обл. про результати моніторингу процедури закупівлі товару UA-2023-01-12-001113-а від 13.04.2023р.; стягнути з відповідача на користь позивача сплачений судовий збір в розмірі 2684 грн. (Т.1, а.с.1-11).

          Згідно з ухвалою суду від 04.05.2023р. вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними матеріалами справи (а.с.87-88).

Ухвалою суду від 04.05.2023р. залучено до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю /ТзОВ/ «Газенерго-Трейд» (Т.1, а.с.89 і на звороті).

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 21.11.2023р. заявлений позов задоволено; визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській обл. про результати моніторингу процедури закупівлі товару UA-2023-01-12-001113-а від 13.04.2023р.; стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача понесені судові витрати у вигляді сплати судового збору в сумі 2684 грн. (Т.2, а.с.239-243).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржив відповідач Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській обл., який покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, що в своїй сукупності призвело до помилкового вирішення спору, просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні заявленого позову відмовити (Т.3, а.с.1-15).
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідно до Звіту про екологічний аудит ТзОВ «Газенерго-Трейд» № 1 від 20.03.2020р. метою проведення екологічного аудиту є здійснення системного незалежного процесу оцінювання об`єкту екологічного аудиту на підставі нормативних та законодавчих документів України та зібраної достовірної інформації про екологічні аспекти діяльності ТзОВ «Газенерго-Трейд» в розрізі КВЕД, для забезпечення додержання законодавства про охорону навколишнього природного середовища в процесі діяльності та визначення належності планованої діяльності до такої, що становить підвищену екологічну небезпеку (ПЕН) та (або) підлягає оцінці впливів на довкілля (ОВД).
В свою чергу, до видів діяльності ТзОВ «Газенерго-Трейд» згідно із кодами КВЕД відносяться: КВЕД 46.71 (оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами), КВЕД 35.23 (торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи), КВЕД 35.22 (розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи), КВЕД 46.90 (неспеціалізована оптова торгівля), КВЕД 46.63 (оптова торгівля машинами й устаткуванням для добувної промисловості та будівництва).
Крім того, третьою особою надано «Довідку екологічного аудитора щодо застосування заходів із захисту довкілля та навколишнього природного середовища і дотримання екологічного законодавства ТзОВ «Газенерго-Трейд» № 02-12-20/ЕА від 02.12.2020р., яку складено в результаті проведеного екологічного аудиту учасника ТзОВ «Газенерго-Трейд» у 2020 році до отримання ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачам.
Згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг № 805 від 26.07.2022р. учаснику ТзОВ «Газенерго-Трейд» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу лише 26.07.2022р.
Відтак, з огляду на вищезазначене, екологічні аспекти діяльності ТзОВ «Газенерго-Трейд» на час проведення екологічного аудиту не передбачали провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, а тому довідка № 02-12-20/ЕА від 02.12.2020р. не підтверджує застосування учасником закупівлі заходів із захисту довкілля та навколишнього природного середовища і дотримання екологічного законодавства під час виконання умов договору за предметом закупівлі «ДК 021:2015: 09310000-5 Електрична енергія».
Отже, представлені третьою особою документи, а саме: «Звіт про екологічний аудит ТзОВ «Газенерго-Трейд» та «Довідка екологічного аудитора щодо застосування заходів із захисту довкілля та навколишнього природного середовища і дотримання екологічного законодавства ТзОВ «Газенерго-Трейд», не підтверджують відповідність предмету закупівлі ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія, екологічним характеристикам, визначеним замовником в тендерній документації.
Під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТзОВ «Газенерго-Трейд» замовник виявив вищезазначені невідповідності та розмістив повідомлення з вимогою про їх усунення.
На виконання повідомлення щодо усунення невідповідностей тендерної пропозиції учасником ТзОВ «Газенерго-Трейд» надано Звіт про екологічний аудит № 1 від 05.01.2023р. з позитивним висновком.
Проте, учасником закупівлі не усунуто невідповідності щодо надання довідки від екологічного аудитора, що містить опис заходів, які впроваджує учасник при реалізації програми із захисту довкілля та навколишнього середовища стосовно предмету закупівлі за ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія, а відтак, не усунуто невідповідності в інформації та/або документах, що подано ТзОВ «Газенерго-Трейд» у своїй тендерній пропозиції.
Вищезгадана довідка повинна містити опис заходів у сфері запобігання забруднення навколишнього середовища, які впроваджує та застосовує ТзОВ «Газенерго-Трейд», в тому числі під час виконання договору про закупівлю електричної енергії, а не рекомендації щодо заходів, які необхідно вжити ТзОВ «Газенерго-Трейд» з метою усунення невідповідностей екологічних характеристик об`єкта екологічного аудиту вимогам законодавчих актів та інших нормативних документів у сфері захисту довкілля.
На підставі викладеного відповідач на підставі ст.ст.2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Інші учасники справи не подали до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Розгляд справи в апеляційному порядку здійснено в порядку письмового провадження за правилами ст.311 КАС України без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено під час судового розгляду, 12.01.2023р. позивач Вирівська сільська рада Сарненського району Рівненської обл. оприлюднила оголошення про відкриті торги щодо закупівлі ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія, та тендерну документацію на закупівлю (Т.1, а.с.19-37).
За результатами проведеної закупівлі 07.02.2023р. між позивачем та переможцем ТзОВ «Газенерго-Трейд» укладено договір про постачання електричної енергії споживачу № 154 (Т.1, а.с.36-51).
Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п.10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській обл., затв. наказом Західного офісу Держаудитслужби № 116 від 22.02.2022р., та на підставі наказу начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській обл. № 20 від 28.03.2023р., Відділ контролю у сфері закупівель Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській обл. провів моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі «ДК 021:2015-09310000-5 Електрична енергія - (електрична енергія)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером ID: UA-2023-01-12-001113-а), проведеної Вирівською сільською радою Сарненського району Рівненської обл.
Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до п.4 ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатом моніторингу процедури закупівлі послуг відповідач склав висновок № 97 від 13.04.2023р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-12-001113-а за предметом закупівлі «ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія» (Т.1, а.с.13-17). 
Згідно з п.2 розділом ІІ Констатуючої частини вказаного висновку, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника - переможця ТзОВ «Газенерго-Трейд» встановлено порушення абз.3 пп.2 п.41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затв. постановою КМ України № 1178 від 12.10.2022р.
У пункті 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» розділу ІІ Висновку зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Вирішуючи наведений спір та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що результати проведеного моніторингу закупівлі послуг є помилковими.
Водночас, зобов`язання позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг в розглядуваному випадку суд визнав непропорційним.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення заявленого позову такими, що відповідають фактичним обставинам справи та нормам чинного законодавства, з наступних причин.

Предметом оскарження в розглядуваній справі є висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській обл. про результати моніторингу процедури закупівлі товару UA-2023-01-12-001113-а, який за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України № 992-VIII від 25.12.2015р. «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон № 992-VIII).
Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону № 992-VIII встановлено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Згідно з п.6 ч.1 ст.1 Закону № 992-VIII електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Частинами 1-4 ст.8 Закону № 992-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до ч.ч.3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 992-VIII на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня йото припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою КМ України № 1178 від 12.10.2022р. затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Згідно з п.23 Особливостей № 1178 моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.
Відповідно до ч.3 ст.8 Закону № 992-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Частиною 6 ст.8 Закону № 992-VIII встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Щодо наявності порушення абз.3 пп.1 п.41 зазначених Особливостей колегія суддів виходить з наступного.

Згідно із приписами ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до п.п.31-33 ч.1 ст.1 вказаного Закону:
тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;
Згідно з п.1 ч.1 ст.31 зазначеного Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно до абз.3 пп.1 п.41 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема, учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Пунктом 1 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації на закупівлю за «ДК 021:2015-09310000-5 Електрична енергія - (електрична енергія)», затвердженої протокольним рішенням уповноваженої особи № 51 від 12.01.2023р. (надалі-Тендерна документація) передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником, а саме інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічне завдання) згідно додатку 2.
В пункті 2 «Вимоги щодо якості електричної енергії» Додатку 2 до Тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічне завдання)» Замовником встановлено вимогу про те, що учасник надає лист-згоду (у довільній формі) щодо застосування заходів із захисту довкілля стосовно технічних, якісних характеристик предмета закупівлі.
Окрім цього, учасники повинні надати опис планованих заходів захисту довкілля та навколишнього середовища, а також надати документальне підтвердження визнання уповноваженими державними органами, експертними організаціями або екологічними аудиторами відповідності учасника вимогам екологічного законодавства.
Для цього учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати довідку від екологічного аудитора, що містить опис заходів, які впроваджує учасник при реалізації програми із захисту довкілля та навколишнього середовища, та короткий звіт з екологічного аудиту учасника закупівлі з позитивним висновком, та з відповідними сертифікатами від Міністерства екології та природних ресурсів України, що засвідчують кваліфікацію органу/особи, що здійснював екологічний аудит учасника.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про екологічний аудит» екологічний аудит - це документально оформлений системний незалежний процес оцінювання об`єкта екологічного аудиту, що включає збирання і об`єктивне оцінювання доказів для встановлення відповідності визначених видів діяльності, заходів, умов, системи екологічного управління та інформації з цих питань вимогам законодавства України про охорону навколишнього природного середовища та іншим критеріям екологічного аудиту.

На виконання вищевказаної вимоги учасник ТзОВ «Газенерго-Трейд», якого визнано переможцем процедури закупівлі, у складі тендерної пропозиції надав «Звіт про екологічний аудит ТзОВ «Газенерго-Трейд» № 1 від 20.03.2020р., згідно якого в ході екологічного аудиту встановлено, що ТзОВ «Газенерго-Трейд» орієнтоване на забезпечення надійного і безпечного постачання газу споживачам. Основним пріоритетом компанії є якісне постачання газу за конкурентними та обґрунтованими цінами».

Статтею 8 Закону України «Про екологічний аудит» встановлено, що основними завданнями екологічного аудиту є:
збір достовірної інформації про екологічні аспекти виробничої діяльності об`єкта екологічного аудиту та формування на її основі висновку екологічного аудиту;
встановлення відповідності об`єктів екологічного аудиту вимогам законодавства про охорону навколишнього природного середовища та іншим критеріям екологічного аудиту;
оцінка впливу діяльності об`єкта екологічного аудиту на стан навколишнього природного середовища;
оцінка ефективності, повноти і обгрунтованості заходів, що вживаються для охорони навколишнього природного середовища на об`єкті екологічного аудиту.

Таким чином, в ході проведення екологічного аудиту здійснюється оцінка ефективності, повноти і обґрунтованості заходів, що вживаються для охорони навколишнього природного середовища на об`єкті екологічного аудиту, за результатом якої екологічним аудитором видається довідка щодо застосування заходів із захисту довкілля та навколишнього природного середовища і дотримання екологічного законодавства.

Відповідно до Звіту про екологічний аудит ТзОВ «Газенерго-Трейд» № 1 від 20.03.2020р. метою проведення екологічного аудиту є здійснення системного незалежного процесу оцінювання об`єкту екологічного аудиту на підставі нормативних та законодавчих документів України та зібраної достовірної інформації про екологічні аспекти діяльності ТзОВ «Газенерго-Трейд» в розрізі КВЕД, для забезпечення додержання законодавства про охорону навколишнього природного середовища в процесі діяльності та визначення належності планованої діяльності до такої, що становить підвищену екологічну небезпеку (ПЕН) та (або) підлягає оцінці впливів на довкілля (ОВД) (Т.2, а.с.203-236).
В свою чергу, до видів діяльності ТзОВ «Газенерго-Трейд» згідно із кодами КВЕД відносяться: КВЕД 46.71 (оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами), КВЕД 35.23 (торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи), КВЕД 35.22 (розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи), КВЕД 46.90 (неспеціалізована оптова торгівля), КВЕД 46.63 (оптова торгівля машинами й устаткуванням для добувної промисловості та будівництва) (Т.1, а.с.82 і на звороті).
Крім того, учасником надано Довідку екологічного аудитора щодо застосування заходів із захисту довкілля та навколишнього природного середовища і дотримання екологічного законодавства ТзОВ «Газенерго-Трейд» № 02-12-20/ЕА від 02.12.2020р., яку складено в результаті проведеного екологічного аудиту учасника ТзОВ «Газенерго-Трейд» у 2020 році до отримання ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачам.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг № 805 від 26.07.2022р. учаснику ТзОВ «Газенерго-Трейд» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії (Т.1, а.с.222).
Екологічні аспекти діяльності ТзОВ «Газенерго-Трейд» на час проведення екологічного аудиту не передбачали провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, а тому довідка № 02-12-20/ЕА від 02.12.2020 не підтверджувала застосування учасником закупівлі заходів із захисту довкілля та навколишнього природного середовища і дотримання екологічного законодавства під час виконання умов договору за предметом закупівлі «ДК 021:2015: 09310000-5 Електрична енергія».
Під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТзОВ «Газенерго-Трейд» замовником було виявлено вищезазначені невідповідності та відповідно до п.40 Особливостей № 1178 розміщено повідомлення з вимогою про їх усунення.
На виконання повідомлення щодо усунення невідповідностей тендерної пропозиції учасником ТзОВ «Газенерго-Трейд» надано Звіт про екологічний аудит № 1 від 05.01.2023р. з позитивним висновком та з відповідними сертифікатами від Міністерства екології та природних ресурсів України, що засвідчують кваліфікацію особи, що здійснював екологічний аудит учасника (Т.1, а.с.109-125).
В свою чергу, відповідач наголошує на тому, що учасником закупівлі не усунуто невідповідності щодо надання довідки від екологічного аудитора, що містить опис заходів, які впроваджує учасник при реалізації програми із захисту довкілля та навколишнього середовища стосовно предмету закупівлі за ДК 021:2015: 09310000-5 Електрична енергія, а відтак, не усунуто невідповідності в інформації та/або документах, що подано ТзОВ «Газенерго-Трейд». Вищезгадана довідка повинна містити опис заходів у сфері запобігання забруднення навколишнього середовища, які впроваджує та застосовує ТзОВ «Газенерго-Трейд», в тому числі під час виконання договору про закупівлю електричної енергії, а не рекомендації щодо заходів, які необхідно вжити ТзОВ «Газенерго-Трейд» з метою усунення невідповідностей екологічних характеристик об`єкта екологічного аудиту вимогам законодавчих актів та інших нормативних документів у сфері захисту довкілля.

Разом з тим, в ході екологічного аудиту, результати якого оформлені у Звіті про екологічний аудит від 05.01.2023р., встановлено, що ТзОВ «Газенерго-Трейд» орієнтовано на торгівлю електроенергією та газом через місцеві (локальні) трубопроводи. Основним пріоритетом діяльності є 46.71 Оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами (основний). До видів діяльності ТзОВ «Газенерго-Трейд» згідно кодів КВЕД відносяться: 46.71 Оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами (основний); 05.10 Добування кам`яного вугілля; 43.22 Монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування; 43.29 Інші будівельномонтажні роботи; 46.63 Оптова торгівля машинами й устаткованням для добувної промисловості та будівництва; 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля; 35.21 Виробництво газу; 35.22 Розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи; 35.23 Торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи; 35.30 Постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря; 06.20 Добування природного газу; 09.10 Надання допоміжних послуг у сфері добування нафти та природного газу), 35.12 Передача електроенергії, 35.13 Розподілення електроенергії, 35.14 Торгівля електроенергією. 
Діяльність ТзОВ «Газенерго-Трейд» не є джерелом шкідливих впливів на навколишнє середовище, не призводить до збільшення утворюваних та утворення нових видів небезпечних відходів, збільшення джерел викидів в атмосферне повітря, шумового, вібраційного, світлового, теплового та оадіаційного забруднення, а також випромінення. Об`єкт екоаудиту не підпадає під жодне визначення ч.ч.2 і 3 ст.3 Закону України «Про оцінку впливу на довкілля». Аналіз видів і рівня впливів на навколишнє середовище об`єкта екоаудиту дозволив зробити висновок про його екологічну безпеку. Оскільки невідповідностей екологічних характеристик об`єкта екологічного аудиту вимогам законодавчих актів та інших нормативних документів в ході екологічного аудиту не виявлено, тому й рекомендації щодо заходів, які необхідно вжити для усунення невідповідностей, є відсутніми (розділ 9 «Рекомендації щодо заходів, які необхідно вжити для усунення виявлених невідповідностей» вказаного звіту).

Звідси, суд першої інстанції дійшов послідовного висновку про те, що відповідач у своєму висновку дійшов хибного висновку щодо надання ТзОВ «Газенерго-Трейд» неправильного пакету документів в частині вимог додатку 2 до тендерної документації. Зокрема, під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТзОВ «Газенерго-Трейд» замовником було виявлено вищезазначені невідповідності та відповідно до п.40 Особливостей № 1178 розміщено повідомлення з вимогою про їх усунення.
На виконання повідомлення щодо усунення невідповідностей тендерної пропозиції учасником ТзОВ «Газенерго-Трейд» надано Звіт про екологічний аудит № 1 від 05.01.2023р. з позитивним висновком та з відповідними сертифікатами від Міністерства екології та природних ресурсів України, що засвідчують кваліфікацію особи, що здійснював екологічний аудит учасника.
Згідно вказаного звіту невідповідностей екологічних характеристик об`єкта екологічного аудиту вимогам законодавчих актів та інших нормативних документів в ході екологічного аудиту не виявлено, через що рекомендації щодо заходів, які необхідно вжити для усунення невідповідностей, є відсутніми.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Положеннями ст.5 вказаного Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

В свою чергу, частинами 1-4 статті 8 Закону № 992-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Крім того, частиною 1 ст.36 Закону № 992-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При вирішенні наведеного спору колегія суддів враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Однак, зауваження відповідача зводяться до того, що учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, що в цілому спростовуються матеріалами справи.

При цьому, суд повинен враховувати принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012р. № 3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст.2 КАС України).
За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.
На підставі викладеного в сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.

Отже, позивач не мав правових підстав на відхилення конкурсної пропозиції ТзОВ «Газенерго-Трейд» з підстав, наведених у висновку, а відтак твердження відповідача про порушення позивачем вимог Закону № 992-VIII та Особливостей № 1178 є помилковими.
Окрім цього, в матеріалах справи є відсутніми докази того, що виявлені відповідачем порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.
За такого правового врегулювання та обставин справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про непропорційність виявлених порушень вимозі відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору № 154 від 07.02.2023р. про постачання електричної енергії споживачу.

          Оцінюючи в сукупності вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про підставність та обґрунтованість заявленого позову, а тому останній підлягає до задоволення, з вищевикладених мотивів.

Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.
У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
Інші зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції не встановив неправильного застосування норм матеріального права, порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення і погоджується з висновками суду першої інстанції у справі, якими вимоги позивача задоволені у визначений спосіб.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування рішення колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.

Згідно ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги належить покласти на апелянта Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській обл.

Керуючись ст.139, ч.4 ст.229, ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській обл. на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 21.11.2023р. в адміністративній справі № 460/10658/23 залишити без задоволення, а вказане рішення суду – без змін.
Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській обл.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку у випадках, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Р. М. Шавель 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	Р. Б. Хобор  	
Дата складання повного тексту судового рішення: 25.04.2024р.