ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/18911/22                                       Прізвище судді (суддів) першої інстанції: 
                                                                                                              Шевченко А.В.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

06 червня 2024 року                                                                                          м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді          Костюк Л.О.;                    
суддів:                                Бужак Н.П., Кобаля М.І.;
за участю секретаря:      Чорної К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду апеляційну скаргу представника Громадської організації «Збережемо Солом`янський парк»  - Феделеша Еміля Михайловича на ухвалу Київського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року (розглянута в порядку письмового провадження, м. Київ, дата складання повного тексту рішення - відсутня) у справі за розглядом заяви Громадської організації «Збережемо Солом`янський парк» про забезпечення позову у справі за позовом Громадської організації «Збережемо Солом`янський парк», ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до Державної інспекція архітектури та містобудування України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Смарт-Девелопмент», Товариство з обмеженою відповідальністю «Міськбудальянс» та Київська міська рада, про визнання протиправним та скасування дозволу на виконання будівельних робіт,

В С Т А Н О В И Л А:

Громадська організація «Збережемо Солом`янський парк», ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (далі - позивачі) звернулись до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної інспекція архітектури та містобудування України (далі - відповідач), з вимогами про визнання протиправним та скасування дозволу на виконання будівельних робіт № ІУ013210903187 від 10.09.2021 на будівництво об`єкта «Будівництво будівель готельного, офісного та багатофункціонального призначення на вул. Генерала Шаповала, 1-3 у Солом`янському районі», виданого Товариству з обмеженою відповідальністю «Міськбудальянс» та Товариству з обмеженою відповідальністю «Смарт-Девелопмент».
08.11.2023 представником Громадської організації «Збережемо Солом`янський парк» подано заяву, в якій він просить вжити заходів забезпечення позову шляхом: - зупинення дії дозволу на виконання будівельних робіт № ІУ013210903187 від 10.09.2021 на будівництво об`єкта «Будівництво будівель готельного, офісного та багатофункціонального призначення на вул. Генерала Шаповала, 1-3 у Солом`янському районі», до набрання законної сили рішенням у цій справі; - заборонити третім особам, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариству з обмеженою відповідальністю «Смарт-Девелопмент» та Товариству з обмеженою відповідальністю «Міськбудальянс» проводити будь-які будівельні роботи за адресою: вул. Генерала Шаповала, 1-3 у Солом`янському районі міста Києва до набрання законної сили рішенням у цій справі.
В обґрунтування цієї заяви заявник зазначає, що запроектований об`єкт «Будівництво будівель готельного, офісного та багатофункціонального призначення на вул. Генерала Шаповала, 1-3 у Солом`янському районі міста Києва» з кодом Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000 - 1122.1 «Будинки багатоквартирні масової забудови» передбачає будівництво житла, що не відповідає функціональному та цільовому призначенню земельної ділянки, визначеному у містобудівних умовах та обмеженнях і детальному плані території, а відтак є очевидним підтвердженням неправомірності оскаржуваного дозволу. 
Зазначено й про недотримання вимог містобудівної документації, зокрема вимог містобудівних умов та обмежень № 1184 від 24.09.2019 з р/н MU01:3886-6475-1862-7066 в частині дотримання ДБН 360-92** щодо щільності населення. 
Також зазначено, що спроба ліквідувати зсув парку мала локальний характер та з огляду на плани звести комплекс будівель з порушенням щільності забудови та населення, без дотримання вимог містобудівної документації має своїм наслідком триваюче порушення прав громадян на безпечне для життя і здоров`я довкілля та на комфортне проживання. 
Про необхідність вжиття заходів забезпечення позову заявник зазначив, що невжиття таких заходів може спричинити негативні та невідворотні наслідки для природного стану земельних ділянок, на яких здійснюється будівництво, оскільки: частина земельної ділянки 8000000000:72:186:0006, на якій в тому числі здійснюється будівництво знаходиться в межах зеленої зони, яка входить до Програми розвитку зелених зон міста Києва та відноситься до парку. Вказане твердження підтверджується листом-відповіддю Київської міської ради щодо розгляду петиції № 12510, відповіддю на депутатське звернення народного депутата Романа Грищука та листом КО «Київзеленбуд»; функціональне призначення земельних ділянок передбачає, що одна із земельних ділянок (0006) є територією громадських будівель та споруд, а за цільовим призначенням - землею громадської забудови, тобто землею, яка використовуються для розміщення громадських будівель і споруд (готелів, офісних будівель, торговельних будівель для публічних виступів, для музеїв та бібліотек, для навчальних та дослідних закладів, для лікарень та оздоровчих закладів), що виключає будівництво багатоквартирних будинків масової забудови, адже зазначена земельна ділянка та інфраструктурні потужності мікрорайону, відповідно до ДПТ, не розраховані для такого будівництва.
За наведених обставин заявник уважає, що є всі підстави стверджувати, що в разі невжиття заходів забезпечення позову, буде завдано шкоду законним правам та інтересам громади міста Києва, а проведення будівельних робіт за відсутності належних дозвільних документів може завдати невідворотних наслідків.
На думку заявника, існує очевидна небезпека подальшої забудови та зміни природних властивостей земельної ділянки, що фактично призведе до неможливості реального поновлення інтересів громади міста Києва або ускладнить цей процес, а також унеможливить або ускладнить виконання рішення суду в подальшому.
У той же час, у зв`язку із закінченням будівництва оскаржуваний дозвіл втратить чинність, що унеможливить визнання його незаконним та скасування у судовому порядку, отже призведе до неможливості захисту та поновлення порушених прав позивачів, а також належного виконання судового рішення в разі задоволення позовних вимог.
До того ж, на думку заявника, можливим є завдання невідворотних наслідків внаслідок виконання оскаржуваного дозволу, таких як подальша руйнація Солом`янського ландшафтного парку та загроза невизначеному колу осіб, які постійно знаходяться в безпосередній близькості з об`єктом будівництва.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року у задоволенні заяви відмовлено.
Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, представником позивача 1 подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню та не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Приймаючи зазначену вище ухвалу, суддя суду першої інстанції виходив з того, що у разі забезпечення позову шляхом зупинення дії дозволу на виконання будівельних робіт № ІУ013210903187 від 10.09.2021 на будівництво об`єкта «Будівництво будівель готельного, офісного та багатофункціонального призначення на вул. Генерала Шаповала, 1-3 у Солом`янському районі», до набрання законної сили рішенням у цій справі, а також заборони третім особам, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариству з обмеженою відповідальністю «Смарт-Девелопмент» та Товариству з обмеженою відповідальністю «Міськбудальянс» проводити будь-які будівельні роботи за адресою: вул. Генерала Шаповала, 1-3 у Солом`янському районі міста Києва до набрання законної сили рішенням у цій справі, суд фактично надасть правову оцінку його правомірності до розгляду справи по суті.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Згідно з положеннями частини першої статті 151 КАС України позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється в безспірному порядку.
Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб (частина друга статті 151 КАС України).
В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову та підстави його обрання (частина шоста статті 154 КАС України).
У практиці вищих судів сформована стала правова позиція щодо підстав вжиття забезпечення позову. Суди касаційної інстанції зазначають таке:
«Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
Вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд в ухвалі про забезпечення позову повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача. Також суд має вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав, будуть значними. Так само суд повинен вказати підстави, з яких він дійшов висновку про існування очевидних ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, цим рішенням, дією або бездіяльністю до ухвалення рішення у справі.
Визначальним є те, що під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, оскільки питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті та не можуть вирішуватись ним під час розгляду заяви про забезпечення позову.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для вжиття заходів забезпечення позову, суди повинні також враховувати специфіку правовідносин, стосовно яких виник спір, та їх відповідне законодавче врегулювання, за наслідками аналізу якого можна зробити висновок, чи дійсно застосування заходів забезпечення позову є необхідним у даному конкретному випадку, чи може невжиття таких засобів мати незворотні наслідки.
Для забезпечення позову суд повинен на підставі доказів та з огляду на обставини справи, поведінку учасників переконатися, що загроза ускладнення виконання рішення суду чи ефективного захисту такого права дійсно існує. Загроза повинна бути прямо пов`язана з об`єктом спору та мають бути обґрунтовані підстави вважати, що внаслідок невжиття заходів забезпечення позову настануть обставини, встановлені в пункті 1 частини другої статті 150 КАС України.».
Згідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» при розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
Згідно Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13.09.1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.
З наведеного висновку вбачається, що під час вирішення питання про застосування заходів забезпечення позову суд хоч і не надає оцінку обґрунтованості заявлених позовних вимог, проте на підставі доказів, з урахуванням обставин справи та специфіки спірних правовідносин визначає чи дійсно є необхідність у вжитті таких заходів.
Колегія суддів зазначає, що предметом позову у межах цієї справи є визнання протиправним та скасування дозволу на виконання будівельних робіт № ІУО13210903187 від 10.09.2021 на будівництво об`єкта «Будівництво будівель готельного, офісного та багатофункціонального призначення на вул. Генерала Шаповала, 1-3 у Солом`янському районі».
Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля», підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
Тобто, саме дозвіл на виконання будівельних робіт дає право на виконання будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками.
Наявність діючого дозволу на виконання будівельних робіт дає можливість забудовнику безперешкодно виконувати всі види будівельних робіт, враховуючи, що частиною другою статті 34 Закону чітко визначено, що документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.
У заяві про забезпечення позову заявником наголошувалось на наявності підстав вжиття заходів забезпечення у зв`язку з дією оскаржуваного рішення: 1) Наявністю очевидних ознак протиправності дозволу; A)          Невідповідність коду об`єкта будівництва, зазначеного у оскаржуваному дозволі; Б) Недотримання вимог містобудівних умов та обмежень щодо щільності населення; B)          Здійснення будівельних робіт у межах історичного ареалу міста Києва без належного дозволу; 2) Настанням невідворотних негативних наслідків дії оскаржуваного дозволу.
Відмовляючи у задоволенні заяви стосовно наявності ознак очевидної протиправності дозволу суд першої інстанції дійшов до передчасного висновку, оскільки належним чином не досліджено обставини щодо істотного ускладнення та унеможливлення ефективного захисту та поновлення порушених прав та інтересів позивачів, за захистом яких позивачі звернулися до суду.
Колегія суддів звертає увагу на посилання поивачів на те, що 14.10.2023 відбувся зсув частини Солом`янського ландшафтного парку внаслідок виконання будівельних робіт з риття котловану, про що було повідомлено у засобах масової інформації та соціальних мережах.
У зв`язку з зсувом грунтів КП «Київблагоустрій» зупинило дію контрольної картки на проведення робіт щодо грудня 2023 року.
При цьому КП «Спеціалізоване управління протизсувних підземних робіт» (КП «СУППР») направило листа Генеральному директору ТОВ «Міськбудальянс», в якому йдеться про те, що 14.10.2023 дійсно виник зсув грунтів на об`єкті «Будівництво будівель готельного, офісного та багатофункціонального призначення на вул. Генерала Шаповала, 1-3 у Солом`янському районі м. Києва» під час виконання земляних робіт при влаштуванні котловану житлового будинку № 1.
В листі вказано про допущення порушення вимог протизсувного режиму - підрізання зсувонебезпечного схилу, що виконувалось без влаштування тимчасового кріплення, що призвело до зсуву ґрунтів обсягом біля 1000 м3. Зсувний процес остаточно не зупинений, є загроза поширення на прогулянкову дорогу Солом`янського ландшафтного парку.
КП «СУППР» визначило, що необхідно: влаштувати під створеним ґрунтовим укосом з боку ландшафтного парку ґрунтовий контрбанкет розрахованих розмірів та об`єму ґрунтів; виконати необхідне обвалування для недопущення поверхневих стоків до зсувної ділянки; виконати тампонування тріщин, які утворились при зсуві ґрунтів, використовуючи місцевий глинистий ґрунт; огородити небезпечне місце; проводити спостереження за динамікою зсувного процесу; взяти на себе відповідальність за приведення до стійкого стану ділянки ландшафтного парку, прилеглої до зсувної ділянки схилу.
Попри зупинення контрольної картки будівництво на об`єкті продовжується, при цьому вимоги КП «СУППР» щодо стабілізації зсуву у повній мірі не виконано.
Колегія суддів погоджується з посиланнями заявника,  саме на те, що в разі невжиття заходів забезпечення позову буде завдано шкоду законним правам та інтересам громади міста Києва, а проведення будівельних робіт за відсутності належних дозвільних документів може завдати невідворотних наслідків.
Дана справа стосується можливого скасування виданих документів на здійснення будівництва та, враховуючи темпи незаконної забудови багатоповерхівки, у разі задоволення позову, без вжиття судом заходів його забезпечення, виконання відповідного рішення суду може бути ускладненим або взагалі неможливим та призведе до необхідності докладати значні зусилля для відновлення порушених прав громади міста Києва.
Отже, існує очевидна небезпека подальшої забудови та зміни природних властивостей земельної ділянки, що фактично призведе до неможливості реального поновлення інтересів громади міста Києва або ускладнить цей процес, а також унеможливить або ускладнить виконання рішення суду в подальшому.
У той же час, у зв`язку з закінченням будівництва оскаржуваний дозвіл втратить чинність, що унеможливить визнання його незаконним та скасування у судовому порядку, отже, призведе до неможливості захисту та поновлення порушених прав позивачів, а також належного виконання судового рішення в разі задоволення позовних вимог.          
Зазначені вище посилання заявників залишені поза увагую судом першої інстанції та не досліджено належним чином.
Окрім зазначеного вище, колегія суддів звертає увагу на надані додаткові пояснення заявника, а саме на те, що у березні 2024 року, внаслідок численних звернень з боку громадян та ГО «Збережемо Солом`янський парк» відповідно до Наказу Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України № 188 від 04.03.2024 та Наказу Державної інспекції архітектури та містобудування України № 37 від 06.03.2024 було проведено позапланову перевірку позапланову перевірку дотримання Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час видачі містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Будівництво будівель готельного, офісного та багатофункціонального призначення» з реєстраційним номером в Єдиній державній електронній системі у сфері будівництва MU01:3886-6475-1862-7066 за адресою: вул. Генерала Шаповала, 1-3 у Солом`янському районі міста Києва. 
Внаслідок проведеної перевірки було складено Акт перевірки дотримання вимог у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № CH01:4100- 2280-7155-7106 від 15.03.2024 та прийнято рішення про зупинення дії містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Будівництво будівель готельного, офісного та багатофункціонального призначення» за адресою: вул. Генерала Шаповала, 1-3 у Солом`янському районі м. Києва; на земельних ділянках з кадастровими номерами: 
8000000000:72:186:0006, 8000000000:72:186:0005, 8000000000:72:186:0067, 8000000000:72:186:0046; реєстраційний номер ЄДЕССБ MU01:3886-6475-1862-7066. 
Відтак, фактичні обставини вказують на те, що Державною інспекцією архітектури та містобудування України, як центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду встановлено невідповідність вимогам законодавства містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Будівництво будівель готельного, офісного та багатофункціонального призначення» на вул. Генерала Шаповала, 1-3», затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 24.09.2019 № 1184 (надалі - МУО). 
Заявником зазначено, що Державна інспекція архітектури та містобудування України звернулася до Київського окружного адміністративного суду з позовною заявою про визнання протиправними та незаконними дій Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо видачі МУО з реєстраційним номером в Єдиній державній електронній системі у сфері будівництва MU01:3886-6475-1862-7066, для проектування об`єкта будівництва «Будівництво будівель готельного, офісного та багатофункціонального призначення» за адресою: вул. Генерала Шаповала, 1- 3 у Солом`янському районі міста Києва та визнання протиправними та скасування МУО, з реєстраційним номером в Єдиній державній електронній системі у сфері будівництва MU01:3886-6475-1862-7066, для проектування об`єкта будівництва «Будівництво будівель готельного, офісного та багатофункціонального призначення» за адресою: вул. Генерала Шаповала, 1- 3 у Солом`янському районі міста Києва. За вказаною позовною заявою відкрито провадження у справі № 320/13567/24. 
Отже, станом на сьогодні, Державна інспекція архітектури та містобудування України встановила невідповідність вимогам законодавства МУО, які є одним з основних документів, що подаються задля отримання дозволу на виконання будівельних робіт № ІУ013210903187 від 10.09.2021 на будівництво об`єкта «Будівництво будівель готельного, офісного та багатофункціонального призначення на вул. Генерала Шаповала, 1-3 у Солом`янському районі». 
Таким чином, очевидним є той факт, що продовження будівельних робіт на підставі оскаржуваного в даній справі дозволу на виконання будівельних робіт № ІУ013210903187 від 10.09.2021, законність якого є доволі сумнівною з огляду на невідповідність МУО вимогам закону, яка встановлена центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду - Державною інспекцією архітектури та містобудування України, неминуче призведе до істотного ускладнення або навіть фактичного унеможливлення виконання рішення суду та ефективного захисту з подальшим поновленням порушених прав та інтересів позивачів та територіальної громади міста Києва в цілому, за захистом яких вони звернулись до суду. 
На підставі вище зазначеного, колегія суддів звертає увагу на очевидність ознак протиправності дозволу на виконання будівельних робіт № ІУ013210903187 від 10.09.2021 на будівництво об`єкта «Будівництво будівель готельного, офісного та багатофункціонального призначення на вул. Генерала Шаповала, 1-3 у Солом`янському районі» та порушення прав, свобод та інтересів позивачів. 
За приписом ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Згідно з ч. 7 ст. 77 КАС України особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали.
Частиною 3 ст. 79 КАС України визначено, що відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом із поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Відповідно до ч. 9 ст. 80 КАС України у разі неподання суб`єктом владних повноважень витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами, а у разі неподання доказів позивачем - також залишити позовну заяву без розгляду.
Відповідно до ч. 1,4 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Колегія суддів звертає увагу на те, що державна інспекція архітектури та містобудування України усі наявні у неї докази разом з відзивом не подала, про обставини неможливості подання усіх необхідних доказів не повідомила.
Наразі внаслідок невиконання відповідачем процесуального обов`язку щодо подання витребуваних документів позивачі позбавлені можливості визначитись з усіма правовими підстава звернення з позовом про оскарження дозволу, при цьому ускладнюється виконання завдання суду щодо офіційного з`ясування всіх обставин у справі.
На підставі вище зазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції під час розгляду заяви про забезпечення позову в порушення принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі дійшов висновку про її необґрунтованість, дослідивши лише відповідь КМР на петицію №12510 за вих. № 225-КМГ-3424 від 10.10.2023.          
Інші надані разом з заявою докази, що мають значення для вирішення питання про забезпечення позову, не досліджував.
Колегія суддів зверта агу на посилання заявника, а саме на те, що позивач у заяві вказав на особливості зупинення будівельних робіт в адміністративному порядку у період воєнного стану, що також необхідно враховувати у питанні застосування судом заходів забезпечення позову.
Відповідно до абз. 16 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-Vl від 17.02.2011 (далі - Закон №3038-VI) підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Таке зупинення будівельних робіт можливе шляхом видачі припису за наслідками здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю під час виконання будівельних робіт у порядку проведення позапланової перевірки суб`єкта містобудування (п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553).
Проте, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан з 24.02.2022. Надалі, Указом Президента України від 06.02.2023 № 58/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» з 19.02.2023 продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком на 90 діб.
Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2022 №303 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».
Під час дії воєнного стану, орган державного архітектурно-будівельного контролю позбавлений можливості здійснювати заходи державного архітектурно-будівельного контролю та проводити позапланову перевірку на об`єкті «Будівництво будівель готельного, офісного та багатофункціонального призначення на вул. Генерала Шаповала, 1-3 у Солом`янському районі».
Отже, нормативне регулювання порядку здійснення будівельного контролю у період воєнного стану унеможливлює належний захист прав та інтересів позивачів у позасудовому порядку, що також стало причиною звернення до суду.
Зазначений аргумент береться до уваги іншими адміністративними судами під час забезпечення позовів шляхом зупинення дії дозвільних документів у сфері містобудування.
Колегія суддів звертає увагу на те, що поняття «припинення права на виконання будівельних робіт» та «зупинення дії дозволу на виконання будівельних робіт» не є тотожними, оскільки мають різні правові наслідки. А відтак, забезпечення позову шляхом зупинення дії дозволу на виконання будівельних робіт не є вирішенням справи по суті.
Вказує, що забезпечення позову в адміністративному судочинстві є інститутом попереднього та тимчасового судового захисту. Вжиття заходів забезпечення позову не порушує принципів змагальності і процесуального рівноправ`я сторін, оскільки мета забезпечення позову це негайні, проте тимчасові заходи, направлені на недопущення порушення інтересів позивача.
Запропонований у заяві спосіб не позбавляє права третіх осіб на здійснення будівництва об`єкта «Будівництво будівель готельного, офісного та багатофункціонального призначення на вул. Генерала Шаповала, 1-3 у Солом`янському районі», а лише гарантує захист прав та інтересів заявника у разі задоволення позовних вимог в умовах наявності обґрунтованого сумніву в законності оскаржуваного дозволу.
Стосовно балансу інтересів та можливих втрат забудовників слід відмітити, що фінансові права забудовника можуть зазнати ще більших порушень у разі продовження будівництва з порушеннями будівельних норм та стандартів, якщо в ході судового розгляду справи по суті буде встановлена протиправність оскаржуваного дозволу.
За таких обставин, вжиття заходів забезпечення позову матиме наслідком збереження існуючого становища та дозволить уникнути негативних наслідків, таких як руйнація схилів паркової зони, нецільове використання комунальних земель з порушеннями містобудівної документації.
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25 квітня 2019 року у справі № 826/10936/18.
Відповідно до ч. 1 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права (ч. 2 ст. 242 КАС України).
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. З ст. 242 КАС України).
Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом (ч. 4 ст. 242 КАС України).
Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.
Рішенням ЄСПЛ від 19 квітня 1993 року у справі «Краска проти Швейцарії» визначено, що ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути «почуті», тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами.
Як неодноразово вказував ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - ЗО). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.
У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.
На підставі вище зазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції залишено поза увагою доводи щодо унеможливлений ефективного захисту та поновлення порушених прав та інтересів позивачів у разі задоволення позовних вимог оскаржувана ухвала суду є необґрунтованою та підлягає скасуванню.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що заява про забезпечення позову не містить беззаперечних доказів та мотивів, за якими позивачі вважають, що захист їх прав, свобод та інтересів буде неможливим без вжиття відповідних заходів і для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також не вказано у чому полягає значимість таких зусиль і наскільки значні витрати будуть позивачем при цьому понесені.
За таких обставин суд апеляційної вбачає наявність підстав для задоволення заяви  про забезпечення позову.
Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
За правилами ч. 1 та 2 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, крім іншого, неправильне тлумачення закону.
З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку щодо задоволення заяви Громадської організації «Збережемо Солом`янський парк» про забезпечення позову, а саме:
- зупинити дію дозволу на виконання будівельних робіт № ІУ013210903187 від 10.09.2021 на будівництво об`єкта «Будівництво будівель готельного, офісного та багатофункціонального призначення на вул. Генерала Шаповала, 1-3 у Солом`янському районі», до набрання законної сили рішенням у справі №640/18911/22;
- заборонити третім особам, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариству з обмеженою відповідальністю «Смарт-Девелопмент» та Товариству з обмеженою відповідальністю «Міськбудальянс» проводити будь-які будівельні роботи за адресою: вул. Генерала Шаповала, 1-3 у Солом`янському районі міста Києва до набрання законної сили рішенням у справі №640/18911/22.
Керуючись ст.ст. 2, 10, 11, 241, 242, 243, 250, 251, 308, 310, 312, 317, 321, 322, 328, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:            
Апеляційну скаргу представника Громадської організації «Збережемо Солом`янський парк»  - Феделеша Еміля Михайловича - задоволити.
Ухвалу Київського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року - скасувати.
Заяву Громадської організації «Збережемо Солом`янський парк» про забезпечення позову - задоволити.
Зупинити дію дозволу на виконання будівельних робіт № ІУ013210903187 від 10.09.2021 на будівництво об`єкта «Будівництво будівель готельного, офісного та багатофункціонального призначення на вул. Генерала Шаповала, 1-3 у Солом`янському районі», до набрання законної сили рішенням у справі №640/18911/22.
Заборонити третім особам, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариству з обмеженою відповідальністю «Смарт-Девелопмент» та Товариству з обмеженою відповідальністю «Міськбудальянс» проводити будь-які будівельні роботи за адресою: вул. Генерала Шаповала, 1-3 у Солом`янському районі міста Києва до набрання законної сили рішенням у справі №640/18911/22.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, проте на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст. 329 КАС України.
(Повний текст виготовлено - 06 червня 2024 року).

Головуючий суддя:                                                                      Л.О. Костюк 

Судді:                                                                                                      Н.П. Бужак

                                                                                                    М.І. Кобаль