ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2024 року                                                    м. Дніпро         Справа №  904/3936/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:   Чередка А.Є. - доповідача                                              
суддів:  Іванова О.Г., Коваль Л.А.,
при секретарі судового засідання: Ліпинському М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Прем`єр Буд"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Васильєв О.Ю.) від 16.11.2023р. у справі № 904/3936/23

за позовом Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації-обласної військової адміністрації, м. Дніпро (позивач-1) та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро (позивач-2) 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Прем`єр Буд",    м. Кам`янське 
про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення 9   900   614,58 грн., -

                                                             ВСТАНОВИВ:

У липні  2023 заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся з позовом в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації-обласної військової адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Прем`єр Буд" про визнання недійсною додаткової угоди №3 від 11.04.2022р. до договору №415/11-21 від 30.11.2021р. на виконання робіт про об`єкту: "Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу "Метеор" за адресою: вул. Макарова, 27-А, м. Дніпро, укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ "Будівельна компанія "Прем`єр Буд", а також стягнення з відповідача на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації внаслідок несвоєчасного виконання грошового зобов`язання за договором на виконання робіт №415/11-21 від 30.11.21р. інфляційних втрат у розмірі 5 140 386,47грн., 3% річних у розмірі 858 401,79грн., пені у розмірі 3 901 826,32грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок неправомірного укладення додаткової угоди №3 від 11.04.2022 до договору підряду №415/11-21 від 30.11.2021 фактичне повернення попередньої оплати за ним у розмірі 28771042,55грн (непогашеного авансу) відбулась тільки 02.05.2923, у зв`язку з чим вбачаються ознаки безпідставного користування відповідачем  бюджетними коштами у вказаній сумі у період з 04.05.2022 по 01.05.2923, що свідчить про порушення майнових інтересів держави у бюджетній сфері.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2023р. у справі № 904/3936/23: 
-   позовні вимоги задоволено;
- визнано недійсною додаткову угоду №3 від 11.04.2022р. до договору №415/11-21 від 30.11.2021р. на виконання робіт про об`єкту: "Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу "Метеор" за адресою: вул. Макарова, 27-А, м. Дніпро, укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Прем`єр Буд»;
- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Прем`єр Буд" на користь позивача - Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації    3 901 826,32грн. - пені, 858 401,79грн. – 3 % річних,   5 140 386,47грн.-інфляційних втрат;
- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Прем`єр Буд" на користь Дніпропетровської обласної прокуратури      120  954,58 грн. - судового збору.
Рішення мотивовано тим, що постановами Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, № 641 від 22.07.2020, а також № 1764 від 27.12.2001 чітко передбачено обов`язок підрядника використати протягом трьох місяців після одержання аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, одержаний на виконання договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти та які не передбачають можливості зміни/продовження трьох-місячного строку на його використання, тому внесення змін щодо строку використання підрядником авансу шляхом укладання додаткової угоди №3 від 11.04.2022 до договору суперечить вимогам, встановленим зазначеним постановами. 
Не погодившись з вказаним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Прем`єр Буд", в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від   16.11.2023р. у справі № 904/3936/23 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог прокурора відмовити у повному обсязі.                                          
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на те, що задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції не дослідив обставини справи та не відреагував на докази, які повністю спростовують заявлені позовні вимоги, чим порушив принцип господарського судочинства, передбачені ГПК України, зокрема, верховенства права та змагальності сторін.
За доводами скаржника, прокурор ігноруючи існування 9 додаткових угод до спірного договору, заявив про визнання недійсною лише додаткової угоди № 3 в цілому, не обґрунтовуючи недійсність інших умов договору.
Скаржник зазначає, що він не утримував у себе бюджетні грошові кошти, оскільки отримавши ці кошти 04.02.2022, вже 08.02.2022 перерахував їх іншому підприємству, тобто використав їх на виконання договору, тому є безпідставними та такими, що не відповідають вимогам ЦК України вимоги про стягнення  пені, інфляційних втрат та 3% річних.
За твердженням скаржника, обраний позивачем спосіб захисту є неефективним та не призводить до відновлення інтересів, оскільки не є зрозумілим, чиї права та інтереси порушені додатковою угодою № 3 від 11.04.2022. Перед поданням позову позивач не звертався до компетентного органу (Держаудитслужби та її міжрегіональні відділення тощо), який може стверджувати про наявність або відсутність порушень закупівлі за наслідком якої укладено договір та додаткові угоди до нього, що є порушенням процесуального законодавства.
У скарзі йдеться і про те, що позивач ввів суд в оману щодо неподання ним іншого позову до цього самого відповідача з тим самим предметом та тих самих підстав, оскільки прокурор вже звертався з позовом про  визнання недійсним договору будівельного підряду № 415/11-21 від 30.11.2021, укладеного між відповідачами у справі № 904/1538/23, провадження в якій було закрито, тому враховуючи факт, що будь-яка додаткова угода є невід`ємною частиною договору, то звертаючись з позовом та зазначивши про те, що позивачем не було подано інших позовів є також порушенням вимог процесуального законодавства.
Суд не звернув увагу на лист ТПП України від 28.02.2022, який є додатковим доказом існування форс-мажорних обставин, у свою чергу масштабність у даному випадку такої обставини свідчить про необов`язковість одержання сертифікату ТПП для їх підтвердження, оскільки відсутні підстави вважати, що іншій стороні ці обставини не були відомі. При цьому у додатковій угоді було зазначено саме через які форс-мажорні обставини продовжується термін використання авансового платежу. Разом з тим,  згідно з. п.1.7 договору № 415/11-21, строки виконання робіт можуть змінюватися із внесенням змін у договорі, у тому числі у разі обставин непереборної сили.
Головне управління державної казначейської служби України  у Дніпропетровській області реєструючи додаткову угоду, тим самим підтвердило її легітимність, що було встановлено Дніпропетровським окружним адміністративним судом у справі № 160/12032/22, яка є преюдиціальною  до цієї справи,  проте прокуратура не взяла до уваги вищенаведене судове рішення.
Прокурор у відзиві на апеляційну скаргу вважає, що наведені у ній доводи не спростовують  правильність висновків суду першої інстанції, посилається на безпідставність доводів скаржника про те, що 08.02.2022 на виконання умов договору поставки №4/01ТГ-ПР від 04.01.2022 в рамках договору №415/11-21 від 30.11.2021 ним на користь ТОВ "Торгпром Дніпро" сплачено грошові кошти у розмірі 29 817 750,00грн., оскільки попередня оплата робіт за договором могла бути здійснена на строк не більше 3 місяців. Доказами використання авансу у строк визначений договором можуть бути тільки акти виконаних робіт форми  КБ-2в, між тим сторонами такі акти не надані, що свідчить про невикористання відповідачем отриманого авансу у визначений строк.
На думку прокурора, ненадання сторонами доказів використання авансу у встановлений законодавством та договором строк, підтверджує наявність підстав для стягнення з відповідача штрафних санкцій за його несвоєчасне повернення.
Щодо доводів про не взяття до уваги 9 додаткових угод до договору прокурор зазначає, що додаткові угоди 1, 2, 4 - 9 не оскаржувалися у судовому порядку, оскільки їх укладення не стосувалося питання продовження строку користування отриманим Генпідрядником суми попередньої оплати за договором і лише додатковою угодою № 3 від 11.04.2022 врегульовано виключно питання використання ним отриманого авансу на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом 3 місяців після його одержання за виключенням періоду дії воєнного положення, а тому ставилося питання про визнання  цієї додаткової угоди недійсною у цілому.
Також прокурор зазначає, що оскільки додаткову угоду №3 укладено  з порушенням положень Закону України "Про публічні закупівлі", належним способом захисту інтересів держави є визнання такої  угоди недійсною та стягнення з відповідача на користь замовника штрафних санкцій за несвоєчасне повернення попередньої оплати. При цьому з приводу доводів щодо відсутності звернення прокурора до компетентного органу, то коли держава виступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками, закон не зобов`язує прокурора подавати позов особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах. Крім того, у силу приписів Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба та її територіальні органи мають право здійснювати лише моніторинг процедури закупівлі, дана процедура закупівлі на момент звернення з позовом є завершальною, а тому підстав для звернення у такому випадку до уповноваженого органу з метою здійснення фінансового контролю закупівлі відсутні.
Також прокурор не погоджується з доводами скаржника щодо встановлення правомірності додаткової угод в рамках справи Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі № 160/12032/22, оскільки предметом розгляду у вказаній справі були виключно питання визнання протиправними та скасування розпоряджень ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області про зупинення операцій з бюджетними коштами і обставини щодо недійсності спірної додаткової угоди не були предметом доказування.
Отже, за твердженням прокурора, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Інші учасники справи своїм процесуальним правом не скористалися, відзив на апеляційну скаргу не надали.
Відповідно до ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.    
Згідно з протоколом розподілу судової справи між суддями від 18.12.2023 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді-доповідача Чередка А.Є., суддів: Коваль Л.А., Іванова О.Г.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.01.2024, після надходження справи на запит, відкрито провадження за апеляційною скаргою та   призначено її розгляд у судове засідання на 15.04.2024р..
У судовому засіданні 15.04.2024 оголошено перерву до 10.06.2024. 
У судовому засіданні 10.06.2024 прокурор, представники відповідача та позивача-2, який підтримав доводи апеляційної скарги, надали пояснення по справі. 
Позивач-1 надіслав до апеляційного суду заяву про розгляд справи за відсутності представника.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 01.10.2021р. в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (Департамент) процедури відкритих торгів із закупівлі робіт із реконструкції універсального видовищно-спортивного палацу "Метеор" за адресою: м. Дніпро, вул. Макарова, 27А (UА-2021-10-01-009543-b), очікуваною вартістю 1 365 828 405,60грн. До участі у тендері допущено 2 учасника: ТОВ "БК "Прем`єр Буд" (ЄДРПОУ 41537298)   та ТОВ "СК "Стройінвест" (ЄДРПОУ: 39086059) За результатами проведених торгів переможцем визначено ТОВ "БК "Прем`єр Буд" з ціновою пропозицією 1   365   428   250,00грн.
21.09.2021 між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (замовником) та ТОВ «БК «Прем`єр Буд» (генпідрядником) укладено договір №415/11-21,  за умовами п.1.1 якого  замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції. 
Об`єкт: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 – Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу "Метеор" за адресою: м. Дніпро, вул. Макарова, 27А (ДК 021:2015:45454000-4 – Реконструкція) місце розташування об`єкта:   вул. Макарова, 27А , м. Дніпро, Дніпропетровська область, Україна, 49000 (п.1.2).
Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі реконструкції у разі внесення змін до проектної документації (п.1.3).
Генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2023р. (п.1.4). 
Початок та закінчення будівельно-монтажних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток № 2) та умовами договору (п.1.5).
Строки виконання робіт можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у договір у разі: обставин непереборної сили; відсутності фінансування; коригування проектно-кошторисної документації; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (п.1.7). Замовник може у разі необхідності прийняти рішення про уповільнення, зупинення або прискорення виконання робіт із внесенням у встановленому порядку змін у договір, у тому числі до календарного графіка виконання робіт, договірної ціни, плану фінансування (п.1.8).
Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору (додаток № 1), є динамічною і складає 1   365   428 250,00 грн, у тому числі ПДВ 20% - 227   571   375,00грн (п.2.1).
Фінансування реконструкції об`єкта проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та генпідрядником і є невід`ємною частиною договору (додаток 3) (п. 10.1).
Бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення згідно ст. 23 (частина 1) Бюджетного Кодексу України. Фінансування робіт здійснюється замовником відповідно до плану фінансування по мірі надходження бюджетних коштів (п.10.2).
План фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел фінансування (п. 10.3) .
У разі прийняття замовником рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт одночасно уточнюється план фінансування будівництва з внесенням відповідних змін у договір (п. 10.4).
Замовник щорічно узгоджує з генпідрядником уточнений план фінансування за місяцями на поточний рік (п.10.5).
Замовник має право уточнювати план фінансування протягом року у разі зменшення або збільшення бюджетних призначень, внесення змін у строки виконання робіт, прийняття рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт (п.10.6).
Одночасно із уточненням плану фінансування сторони внесуть зміни в інші умови договору (п.10.8). 
Розрахунки за виконані роботи проводяться протягом 10 робочих днів після надходження коштів з бюджету на розрахунковий рахунок замовника для фінансування зазначених робіт та будуть здійснюватися на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт по формі №КБ-2в, довідки про вартість викопаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та рахунку на оплату робіт; проміжними платежами в міру виконання робіт (п. 11.1). 
Генпідрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання замовнику. Замовник протягом 5 робочих днів зобов`язаний підписати подані генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або письмово обґрунтувати причини відмови від їх підписання (п. 11.2).
Вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначаються із урахуванням обсягів виконаних робіт та фактичних витрат генпідрядника, підтверджених відповідними документами (п. 11.3). Розрахунки проводяться шляхом: оплати замовником виконаних робіт після підписання сторонами акта здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в та на підставі довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 (п. 11.4). 
Проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більш як 95% їх загальної вартості за договірною ціною. Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт та отримання сертифікату відповідності закінченого об`єкта (п. 11.5).
Замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку протягом 10 робочих днів перераховує генпідряднику аванс у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу робіт за цим договором згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 “Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва” (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 “Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти” (зі змінами) та з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2"(зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 – 2022 років, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД (п. 11.7 з урахуванням змін внесених додатковою угодою № 2 від 21.01.2022).
Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 11.8). 
Генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 - 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення (п.11.9 з урахуванням змін внесених додатковою угодою №2 від 21.01.2022).
Бюджетні зобов`язання беруться замовником в межах бюджетних асигнувань. Бюджетні фінансові зобов`язання за спеціальним фондом бюджету, беруться замовником виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджету (п.11.11).
Приймання-передача закінченого об`єкта будівництва буде здійснюватися відповідно до вимог нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію (п. 12.1).
Відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором та порядок урегулювання спорів визначаються нормативними документами, що регулюють ці питання та цим договором (п.13.1). Зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору. Перегляд істотних умов договору оформлюється додаткового угодою з урахуванням вимог статті 41 Закону України № 114-IX від 19.09.2019 “Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель” (п.15.1).
Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.12.2023, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором. Строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов`язки відповідно до договору (п.16.1).
Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п.16.2).
На виконання п.п. 11.7, 11.9 договору замовником на користь генпідрядника перераховано аванс у розмірі 29  817 750,00грн, що підтверджується платіжним дорученням №96 від 04.02.2022р.  
Матеріали справи свідчать також про те, що 11.04.2022 сторони уклали додаткову угоду №3 до договору №415/11-21 від 30.11.2021р., в якій п. 11.9 договору викладено в наступній редакції: 
"Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 № 2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення".
Обґрунтовуючи позов прокурор зазначив, що з урахуванням положень п. 11.9 договору у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 3 місяців, тобто до 03.05.2022р. включно, вона підлягала поверненню генеральним підрядником на користь замовника. 
Разом з тим, за твердженням прокурора, додатковою угодою № 3 від 11.04.2022р. сторонами внесені зміни до договору, відповідно до яких п. 11.9 договору "Проведення розрахунків за виконані роботи" викладено в іншій редакції: "Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення".   Отже строк використання авансу сторони продовжили на період дії воєнного стану.
Вказану додаткову угоду сторони уклали, пославшись на приписи   п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022   "Про введення воєнного стану в Україні", Указу Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 "Про продовження строку дії воєнного положення в Україні" та п. 14.1 договору №415/11-21 від 30.11.2021, на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022р. № 2024/02.0-7.1 у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють виконання зобов`язань в строки передбачені договором. 
При цьому, як зазначає прокурор, додаткова угода № 3 від 11.04.2022р. не містить посилань на об`єктивні обставини та належні докази на їх підтвердження, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання генеральним підрядником зобов`язань за договором №415/11-21 від 30.11.2021р. щодо використання одержаної попередньої оплати або щодо повернення замовником невикористаних протягом 3 місяців сум попередньої оплати після закінчення вказаного терміну. 
При укладенні додаткової угоди №3 до договору сторонами порушено вимоги п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме внесені зміни до істотних умов договору, щодо продовження використання генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань договором.
Також прокурор зазначив, що головні розпорядники бюджетних коштів відповідають за прийняте рішення, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів відповідно до вимог Бюджетного кодексу України, а внаслідок неправомірного укладення додаткової угоди №3 до договору фактичне повернення авансу за ним у розмірі 28  771  042,55грн відбулось тільки 02.05.2023, що підтверджується випискою по рахунках Департаменту за 26.05.2023. Отже, в період часу з 04.05.2022 по 01.05.2023 зі сторони генерального підрядника за договором мало місце невиконання грошового зобов`язання щодо повернення суми попередньої оплати (авансу) у розмірі 28   771   042,55грн. 
У зв`язку з цим, вбачаються ознаки безпідставного користування ТОВ "БК "Прем`єр Буд" бюджетними коштами у сумі 28  771  042,55грн у вказаний вище період, що свідчить про порушення майнових інтересів держави у бюджетній сфері, тому додаткова угода №3 від 11.04.2022 до договору підлягає визнанню недійсними у судовому порядку. 
Крім того, прокурор нарахував та просить стягнути з відповідача за період з 04.05.2022р. по 02.11.2022р. пеню у розмірі 3 901 826,32грн. та   3% річних у розмірі 858 401,79грн. за період з 04.05.2022р. по 01.05.2023р., інфляційні втрати у розмірі 5   140   386,47грн за період з травня   2022р. по квітень 2023р.
Викладені обставини і стали підставою для звернення прокурора з даним позовом до господарського суду.
Задовольняючи позовні вимоги прокурора місцевий господарський суд виходив з того, що внесення змін щодо строку використання підрядником авансу шляхом укладання додаткової угоди №  3 до договору суперечить вимогам, встановленим постановою Кабінету Міністрів України №   1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України №   641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України №   1764 від 27.12.2001, у зв`язку з чим дійшов висновку, що оспорювана додаткова угода підлягає визнанню недійсною, а в прокурора були наявні підстави для звернення з позовом до господарського з метою захисту інтересів держави,  з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Так, згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).
У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств. Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).
Таким чином "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.
Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень.
Прокурор може підтвердити наявність підстав для представництва інтересів держави в суді шляхом надання належного обґрунтування, підтвердженого достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду, запитами, а також іншими документами, що свідчать про наявність підстав для відповідного представництва.
Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для їхнього захисту, але не подав відповідний позов у розумний строк.   Прокурор, звертаючись до суду, повинен обґрунтувати бездіяльність компетентного органу. Для встановлення того, які дії вчинить останній, прокурор до нього звертається до подання позову у порядку, передбаченому   статтею 23 Закону України “Про прокуратуру”, фактично надаючи цьому органу можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом перевірки виявлених прокурором фактів порушення законодавства, а також вчинення дій для виправлення цих порушень, зокрема подання позову чи повідомлення прокурора про відсутність порушень, які вимагають звернення до суду .
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або мало стати відомо про можливе порушення інтересів держави, є бездіяльністю відповідного органу. Розумність вказаного строку визначає суд з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи через можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також з урахуванням таких чинників як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо  
Таким чином, прокурору достатньо дотримати порядку, передбаченого   ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва у позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі нема, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим .
Аналогічна правова позиція викладена у  постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18.
Звертаючись з позовною заявою у даній справі прокурор зазначив, що на виконання вимог, установлених абз. 4. ч. 4 ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”, Дніпропетровською обласною прокуратурою листом від 30.05.2023 за №15/2-777вих-23 повідомлено Дніпропетровську обласну військову адміністрацію про наявні порушення інтересів держави та витребувано інформацію про вжиття заходів щодо усунення таких порушень.
У відповіді від 05.06.2023 за №1158/0/174-23 Департамент за дорученням Дніпропетровської обласної військової адміністрації повідомив про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення додаткових угод до договору, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері.
Листом від 30.05.2023 за № 15/2-776вих-23 Дніпропетровською обласною прокуратурою повідомлено Департамент капітального будівництва про наявність порушення інтересів держави внаслідок укладення додаткових угод до Договору №415/11-21 від 30.11.2021.
У відповіді від 05.06.2023 за №1159/0/174-23 Департамент повідомив про відсутність, на його думку, порушень інтересів держави у вказаних правовідносинах, а також про відсутність у прокурора підстав для вжиття заходів представницького характеру.
Прокурор зазначає, що зі сторони уповноважених органів (Дніпропетровська обласна військова адміністрація та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації) допущено нездійснення відповідного захисту інтересів держави: не пред`явлено до суду позову на захист інтересів держави про визнання недійсною додаткової угоди №3 від 11.04.2023 до договору, а також про стягнення з відповідача штрафних санкцій унаслідок нездійснення вказаними органами належних заходів інтереси держави залишаються незахищеними. У зв`язку із викладеним у прокурора виникло не тільки право, а й обов`язок відреагувати на їх порушення шляхом пред`явлення до суду цього позову.
Таким чином, наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі Дніпропетровської обласної військової адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної військової адміністрації шляхом пред`явлення цього позову обґрунтовується: наявним порушенням майнових інтересів держави у бюджетній сфері та необхідністю їх комплексного захисту, оскільки ТОВ "БК "Прем`єр Буд" не тільки не виконало взятих на себе договірних зобов`язань щодо використання коштів попередньої оплати на виконання робіт за договором, а й незаконно утримало у себе протягом тривалого часу перераховані йому бюджетні кошти у вигляді попередньої оплати у загальній сумі понад 28 млн грн; органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, будучи поінформованими про існування такого порушення, не здійснюють захисту інтересів держави.
На виконання ст. 23 Закону України “Про прокуратуру” Дніпропетровською обласною прокуратурою попередньо, до пред`явлення позову, листами від 30.06.2023 № 15/2-930вих-23 і №15/2-931вих-23 повідомлено позивачів про прийняття рішення стосовно представництва інтересів держави шляхом пред`явлення до суду цього позову.
Отже, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що у цій справі прокурор, звертаючись з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держави.
Обгрунтованими є висновки суду першої інстанції і щодо суті спору.
Так, згідно зі ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України).
Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, – достроково (ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України).
За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України). 
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (ч. 2 ст. 875 Цивільного кодексу України).
Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін (ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України).
Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч.1 ст.193 Господарського кодексу України).
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України). 
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).
Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України).
Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ч.1 ст.599 Цивільного кодексу України). 
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 Цивільного кодексу України).
Щодо досліджуваної справи, то як зазначено вище, 11.04.2022 сторони уклали додаткову угоду № 3 до договору, в якій, керуючись п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, Указом Президента України від 24.02.2022 №   64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні”, Указом Президента України від 14.03.2022 №   133/2022 “Про продовження строку дії воєнного положення в Україні” та пунктом 14.1 розділу 14 договору №   415/11-21 від 30.11.2021, на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 №   2024/02.0-7.1, у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють виконання зобов`язань в строки передбачені договором.
Сторони дійшли згоди викласти п. 11.9. договору в новій редакції, відповідно до якої генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.  Цей пункт договору був погоджений  сторонами з посиланням на приписи  постанов Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами).
За приписами ч.ч. 1-5 ст. 203 цього Кодексу загальними вимогами, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України). 
Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою – третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. 
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). 
Отже, у ст. 215 Цивільного кодексу України визначаються загальні правові засади визнання правочину недійсним. Звичайно, що для цього має існувати відповідна правова підстава. Такою правовою підставою Цивільний кодекс України визнає факт недодержання однією стороною чи всіма сторонами вимог, встановлених частинами 1-3, 5, 6 ст. 203 Цивільного кодексу України.
На підставі ст. 215 Кодексу недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку. 
Постановою Кабінету Міністрів України №   1070 від 04.12.2019 “Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти” установлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі: товарів, робіт і послуг за поточними видатками – на строк не більше трьох місяців; товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань – на строк не більше 12 місяців.
Пунктом 2 Постанови №   1070 (в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди) установлено, що на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, попередня оплата товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, здійснюється розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів з урахуванням особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №   641 “Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2” (Офіційний вісник України, 2020 р., № 63, ст. 2029).
Постановою Кабінету Міністрів України №   641 від 22.07.2020 “Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2”  заборонено на період дії карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а Державній казначейській службі здійснення відповідних платежів, крім випадків, коли предметом закупівлі є, серед іншого, інші товари, роботи і послуги, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 відсотків вартості їх річного обсягу на строк не більше трьох місяців.
Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №   211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", прийнятої відповідно до ст. 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", на усій території України встановлений карантин з 12.03.2020, який, у свою чергу, постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 239, від 20.05.2020 № 392, від 22.07.2020 № 641, від 26.08.2020 № 760, від 13.10.2020 № 956, від 09.12.2020 № 1236, від 17.02.2021 № 104, від 21.04.2021 № 405, від 23.02.2022 № 229, № 630 від 27.05.2022 був неодноразово продовжений.
Так, Кабінетом Міністрів України постановою від 19.08.2022 №   928 внесено зміни, зокрема, до Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №   1236 “Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2”. Вони передбачають, що продовжено термін дії карантину та обмежувальних протиепідемічних заходів в Україні для запобігання розповсюдженню COVID-19 до 31.12.2022. В подальшому дію карантину продовжено до 30.06.2023.
Постановою Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 № 651 скасовано з 24 години 00 хвилин 30.06.2023 на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
З викладеного вбачається, що 11.04.2022 (станом на дату укладання сторонами додаткової угоди №   3 до договору) на всій території України діяв карантин.
У той же час, постановою Кабінету Міністрів України №   1764 від 27.12.2001 затверджено “Порядок державного фінансування капітального будівництва”.
Відповідно до п. 18. Порядку №   1764, розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи).
Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п. 19. Порядку №   1764, в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди).
З огляду на викладене, чинними на момент укладання сторонами додаткової угоди №   3 від 11.04.2022 до договору законодавчими актами України, зокрема, постановами Кабінету Міністрів України №   1070 від 04.12.2019, №   641 від 22.07.2020, а також №   1764 від 27.12.2001 передбачено обов`язок підрядника використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.
Одночасно, вказані нормативно-правові акти, у тому числі постанови КМУ, не передбачають можливості зміни/продовження тримісячного строку на використання підрядником авансу, одержаного ним на виконання договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.
Таким чином, внесення змін щодо строку використання підрядником авансу шляхом укладання додаткової угоди №   3 від 11.04.2022 до договору суперечить вимогам, встановленими постановами Кабінету Міністрів України №   1070 від 04.12.2019, №   641 від 22.07.2020 та №   1764 від 27.12.2001. 
У цьому зв`язку слід враховувати, що на підставі ст.215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.
За наведених обставин, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про визнання недійсною додаткової угоди №  3 від 11.04.2022 до договору №   415/11-21 від 30.11.2021.
Водночас, згідно з ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема - сплата неустойки.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст.549 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч.1 ст.230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором (ч.ч.4, 6 ст. 231 Господарського кодексу України).
Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч. 6 ст.232 Господарського кодексу України).
Згідно зі ст. ст. 1, 3 Закону України “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань”, платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
У даній справі, на виконання п. 11.7. договору 04.02.2022 замовником на користь генпідрядника перераховано попередню оплату (аванс) за договором у розмірі 29   817   750,00грн, що не заперечується сторонами. 
В той же час, відповідно до п. 11.9. договору генпідрядник зобов`язався використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.
Строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку (ч. 3 ст. 254 Цивільного кодексу України).
Отже, з урахуванням п. 11.9 договору, відповідач зобов`язаний був використати одержаний аванс у строк до 03.05.2022 включно.
Однак, як вбачається з матеріалів справи, фактичне повернення відповідачем авансу за договором у розмірі 28   771   042,55 грн відбулось лише 02.05.2023. 
Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість вимог прокурора про стягнення з відповідача пені за період з 04.05.2022 по 02.11.2022 у розмірі 3 901 826,32грн., враховуючи, що розрахунки сум пені не суперечать положенням договору та є арифметично правильними.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Передбачене законом право кредитора вимагати сплату боргу з урахуванням процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.
З огляду на викладене, зважаючи на доведення факту прострочення відповідачем виконання зобов`язання, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позовні вимоги у частині стягнення з останнього на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 3 % річних за період з 04.05.2022 по 01.05.2023 у розмірі 858 401,79грн. та інфляційні втрати за період з травня   2022 по квітень 2023 у розмірі 5   140   386,47грн є правомірними та такими, що підлягають задоволенню. При цьому судом встановлено, що розрахунок цих сум не суперечить вимогам чинного  законодавства України і є арифметично правильним. 
При цьому, судова колегія відхиляє доводи ТОВ "Будівельна компанія "Прем`єр Буд" про неврахування судом першої інстанції наявності форс-мажорних обставин та про необов`язковість одержання сертифікату ТПП.
Так, відповідно до листа Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №   2024/02.0-7.1 визнано форс-мажорною обставиною військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану 24.02.2022. Торгово-промислова палата України підтверджує, що зазначені обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними.
Згідно з ч. 3 ст. 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.
Статтею 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" передбачено, що Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно. Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Статтею 617 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.
Також згідно з положеннями ст. 218 ГК України у разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.
Суд відзначає, що ключовою ознакою форс-мажору є причинно-наслідковий зв`язок між форс-мажорними обставинами та неможливістю виконати конкретне зобов`язання. Отже, сама по собі військова агресія російської федерації проти України не може автоматично означати звільнення від виконання будь-ким в Україні будь-яких зобов`язань, незалежно від того, існує реальна можливість їх виконати чи ні.
Воєнний стан як обставина непереборної сили звільняє від відповідальності лише у разі, якщо саме внаслідок пов`язаних із ним обставин юридична чи фізична особа не може виконати ті чи інші зобов`язання.
Вищенаведене у сукупності дає підстави для висновку, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести наявність таких обставин не тільки самих по собі, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання господарського зобов`язання.
Аналогічна правова позиція наведена в постанові Верховного Суду від 30.05.2022 року у справі №922/2475/21.
Доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору.
У даному випадку, відповідач не надав доказів того, що товариство зупинило роботу у зв`язку з воєнним станом, не може здійснювати підприємницьку діяльність, що всі працівники (чи їх частина), керівник підприємства, інші посадові особи мобілізовані та перебувають у складі Збройних Сил України, тимчасово не виконують професійні обов`язки у зв`язку з воєнними діями, все, або частина складу рухомого майна підприємства задіяні під час тих чи інших заходів, що б перешкоджало суб`єкту господарювання здійснювати підприємницьку діяльність під час введеного воєнного стану.
Отже, скаржник не довів, що саме введення воєнного стану призвело до унеможливлення виконання конкретних зобов`язань за договором. 
         Як було правильно зазначено місцевим господарським судом, загальний лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №   2024/02.0-7.1, яким з 24.02.2022 було засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) на всій території України, не є належним і допустимим доказом наявності підстав для звільнення відповідача від відповідальності за порушення зобов`язання за договором, що пов`язане з настанням обставин непереборної сили, оскільки згідно зі статтею 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) шляхом видачі сертифіката про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності.
Отже, цей лист Торгово-промислової палати України не засвідчує факт настання саме для відповідача форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили).
За таких обставин, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що форс-мажор не є автоматичною підставою для звільнення від виконання зобов`язань, стороною договору має бути підтверджено не факт настання таких обставин, а саме їхня здатність впливати на реальну можливість виконання зобов`язання, тому правомірно відхилив заперечення відповідача як недоведені документально.
Доводи скарги про наявність доказів фактичного використання перерахованої попередньої оплати за договором №415/11-21 від 30.11.2021 не мають під собою підґрунтя, оскільки доказами використання авансу у строк, визначений договором, у даному випадку, можуть бути лише акти виконаних робіт по формі КБ-2в. 
Відсутність у матеріалах справи актів виконаних робіт за договором по формі КБ-2в протягом 3 місяців з дня одержання попередньої оплати підтверджує факт не використання відповідачем отриманого авансу у визначений строк. 
Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Таким чином, обставини вказані відповідачем щодо перерахування 08.02.2022р. на користь ТОВ "Торгпром Дніпро" грошових коштів у розмірі 29  817  750,00грн. на виконання умов договору поставки № 4/01ТГ-ПР від 04.01.2022р., не можуть бути доказом належного використання отриманого авансу, про що вірно було зазначено в оскаржуваному рішенні місцевим господарським судом.     
Крім цього, відповідачем не подано доказів, які-б свідчили і про фактичне придбання відповідачем матеріалів, конструкцій, виробів для виконання підрядних робіт, передбачених договором, тобто саме по собі подальше перерахування одержаних коштів не може вважатися використанням авансу в розумінні п. 11.8 договору. 
Також, відхиляються апеляційним судом і посилання скаржника на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі від 17.10.2022 по справі № 160/12032/22. 
Так, за приписами ч.ч. 4, 7 ст.75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду.
Отже, за змістом ч. 4 ст.75 ГПК України преюдицію утворюють лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акту.
За сталою практикою Верховного Суду, преюдиційність – це властивість фактів. Оцінка судами в інших справах законності чи незаконності певних дій особи в жодному разі не є преюдиційним фактом, і не є правовою позицією.
Преюдиціальне значення мають лише встановлені судом обставини, тобто факти, а не правова їх оцінка. Преюдиційні факти істотно відрізняються від оцінки іншим судом обставин справи.
        У даній справі слід враховувати, що відповідність спірної додаткової угоди вимогам чинного законодавства України не була предметом розгляду у справі № 160/12032/22.   Натомість, під час розгляду справи №  904/3936/23 місцевим господарським судом була встановлена невідповідність оспорюваної додаткової угоди №   3 від 11.04.2022 вимогам чинних законодавчих актів України, що було підтверджено  і під час апеляційного розгляду цієї справи.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно не була врахована правова оцінка легітимності обставин для укладання спірної додаткової угоди, надана Дніпропетровським окружним адміністративним судом у справі №  160/12032/22.
Доводи апелянта про не взяття до уваги усіх додаткових угод до договору і оскарження прокурором лише угоди №3 є безпідставними, оскільки укладення додаткових угод 1, 2, 4 - 9 не стосувалося питання продовження строку користування отриманою Генпідрядником сумою попередньої оплати за договором.
Твердження скаржника про неефективність обраного прокурором способу захисту та про порушення процесуального законодавства колегія суддів відхиляє, оскільки вони ґрунтуються на власному невірному тлумаченні апелянтом норм права.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не дослідив обставини справи та не врахував докази, які повністю спростовують заявлені позовні вимоги, чим порушив принцип верховенства права та змагальності сторін не знайшли підтвердження під час апеляційного перегляду справи. За переконанням апеляційного господарського суду, приймаючи оскаржуване рішення, місцевим господарським судом були оцінені усі обставини справи та докази у сукупності, надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникли із спірних правовідносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, зміст оскаржуваного судового рішення містить підстави та нормативне обґрунтування, з яких виходив суд, приймаючи це рішення.
Відповідно до   ст. 17 Закону України “Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини”  суди застосовують при розгляді справ  Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод  та практику Європейського суду з прав людини,  як джерело права.
У справі “Трофимчук проти України” Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
З огляду на викладене інші доводи скаржника не впливають на юридичну  оцінку обставин та не спростовують викладених вище висновків суду. 
Отже, звертаючись з апеляційною скаргою, скаржник не довів неправильного застосування ним норм матеріального і процесуального права, як необхідної передумови для скасування прийнятого у справі рішення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст.275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги. Рішення місцевого господарського суду у даній справі слід залишити без змін.
Відповідно до  ст.129 Господарського процесуального кодексу України  витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275-284, 287 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний суд,- 
                                                           ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Прем`єр Буд" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2023р. у справі № 904/3936/23 - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від    16.11.2023р. у справі № 904/3936/23 - залишити без змін.
Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Прем`єр Буд".
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 13.06.2024 року.

Головуючий суддя                                                                                      А.Є. Чередко                                                                                   

Суддя                                                                                                              Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                               О.Г. Іванов