ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" березня 2024 р.           Справа№ 910/5095/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гаврилюка  О.М.
суддів:            Суліма  В.В. 
          Майданевича А.Г. 
 
 за участю секретаря судового засідання: Ніконенко Є.С.
за участю представників сторін:
від позивача за первісним позовом: не з`явився; 
від відповідача за первісним позовом: Орещенко Л.А. (в залі суду);
розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Пахомової Ліни Станіславівни
на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2023, повний текст рішення складено 22.12.2023
у справі № 910/5095/23 (суддя Мандриченко О.В.)
за позовом       Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Партнер-Інвест";
до   Фізичної особи-підприємця Пахомової Ліни Станіславівни;
про   стягнення 142 326,24 грн
та за зустрічним позовом   Фізичної особи-підприємця Пахомової Ліни Станіславівни;
до   Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Партнер-Інвест";
про   стягнення 240 000,00 грн

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду 
Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім «Партнер-Інвест» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом, в якому просить стягнути з фізичної особи-підприємця Пахомової Ліни Станіславівни грошові кошти у розмірі 142 326,24 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що між Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім «Партнер-Інвест» та фізичною особою-підприємцем Пахомовою Ліною Станіславівною було укладено договір оренди нежитлового приміщення №17/12-21К від 17.12.2021. На виконання положення п. 5.3. договору оренди, позивач платіжним дорученням № 22344 від 29.12.2021 сплатив на рахунок відповідача гарантійний платіж у розмірі 120 000,00 грн. Користуючись своїм правом ініціювати одностороннє розірвання договору оренди позивач письмово повідомив відповідача листом від 28.04.2022 про бажання припинити дію договору оренди та висунув вимогу повернути невикористаний гарантійний платіж у розмірі 120 000,00 грн, проте відповідачем у поверненні гарантійного платежу було відмовлено.
08.06.2023 фізична особа-підприємець Пахомова Ліна Станіславівна подала  зустрічну позовну заяву, в якій просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Партнер-Інвест" 240 000 грн збитків.
Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Партнер-Інвест" завдало збитків фізичній особі-підприємцю Пахомовій Ліні Станіславівні у вигляді упущеної вигоди.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.12.2023 у справі №   910/5095/23 первісний позов задоволено частково. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Пахомової Ліни Станіславівни на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Партнер-Інвест"       120       000 грн 00 коп. гарантійного платежу, 2 238       грн 90 коп. 3% річних, 17       008 грн 65 коп. інфляційних втрат, 9       784 грн 00 коп. витрат на професійну правничу допомогу та 2 626 грн 03 коп. витрат по сплаті судового збору. У задоволенні іншої частини первісних позовних вимог відмовлено повністю. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Пахомової Ліни Станіславівни на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Партнер-Інвест"   5 000 грн 00 коп. витрат на професійну правничу допомогу.
Рішення мотивоване тим, що у зв`язку з не переданням орендодавцем об`єкту оренди Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Партнер-Інвест", орендар скористався своїм правом, передбаченим ст. 766 Цивільного кодексу України. Оскільки орендодавцем не передано орендарю об`єкту оренди, позивач за первісним позовом просить стягнути з відповідача за первісним позовом 120 000,00 грн гарантійного платежу. Об`єкт оренди орендодавцем орендарю не був переданий, а відтак у орендаря не виник обов`язок зі сплати орендних платежів, а тому гарантійний платіж у розмірі 120  000,00 грн не може бути зарахований в якості орендної плати за останній місяць оренди за договором та підлягає поверненню. Здійснивши перерахунок трьох процентів річних та інфляційних втрат, з урахуванням умов договору, прострочення відповідачем сплати грошового зобов`язання та порядку розрахунків погодженого сторонами, господарський суд дійшов до висновку, що позовні вимоги про стягнення 3 % річних та інфляційних втрат підлягають частковому задоволенню, а саме, у розмірі 17 008,65 грн інфляційних втрат та 2 238,90 грн трьох процентів річних, відповідно, оскільки позивачем за первісним позовом невірно визначений період прострочення виконання зобов`язання. Виходячи з критерію реальності адвокатських витрат, а також критерію розумності їхнього розміру, з огляду на предмет спору, обсяг поданих позивачем заяв по суті справи, клопотань, та враховуючи те, що первісний позов задоволено частково, суд вважає за можливе покласти на відповідача витрати понесені позивачем на професійну правничу допомогу у розмірі 9 784,00 грн. 
Позивачем за зустрічним позовом не доведено належними та допустимими доказами протиправної поведінки відповідача за зустрічним позовом,  наявності збитків у розмірі 360 000,00 грн та наявності причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача за зустрічним позовом, збитками і вини відповідача за зустрічним позовом. Також позивачем за зустрічним позовом не доведено, а судом не встановлено, що ним вживалися заходи щодо отримання таких доходів. Оцінивши подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги за зустрічним позовом не підлягають задоволенню. Виходячи з критерію реальності адвокатських витрат, а також критерію розумності їхнього розміру, з огляду на предмет спору, обсяг поданих позивачем заяв по суті справи, клопотань, суд вважає за можливе покласти на позивача за зустрічним позовом витрати понесені відповідачем на професійну правничу допомогу у розмірі 5 000,00 грн.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись із рішенням Господарського суду міста Києва від 05.12.2023 у справі № 910/5095/23, Фізична особа-підприємець Пахомова Ліна Станіславівна       звернулась до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2023 у справі № 910/5095/23 та постановити нове рішення, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Партнер-Інвест» в задоволенні позовних вимог повністю, задовольнивши позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Пахомової Ліни Станіславівни.
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
Скаржник вказує на те, що як зазначає суд в своєму рішенні, розгляд справи відбувся без участі представника відповідача та відповідача. Дійсно, представник відповідача запізнилася в судове засідання, тому розгляд відбувся у її відсутності, проте, це була перша неявка з боку представника відповідача, до цього, всі судові засідання відбувалися за участі представника відповідача, представник відповідача надавала свої усні пояснення стосовно первісного позову та зустрічного позову в ході судових засідань, хоча дані обставини в рішенні суду не зазначені, суд в своєму рішенні не надав оцінку поясненням представника відповідача. Суд неодноразово вислухував пояснення сторін, досліджував матеріали справи, але в подальшому безпідставно оголошував перерви в судовому засіданні. Крім того, судові засідання відкладалися в зв`язку з неодноразовою неявкою представника позивача в судове засідання, і при цьому, суд не застосував відносно нього норми ГПК, щодо можливості розгляду справи за відсутності представника позивача, а відкладав розгляд справи, що дає підстави вважати, що судом мали місце порушення рівності та змагальності сторін.
На думку скаржника, порушенням змагальності сторін є той факт, що суд першої інстанції в своєму рішенні послався на докази понесення з боку позивача витрат на правничу допомогу, а саме: акт приймання-передачі наданих послуг №325 від 30.10.2023 на суму 5 000 грн, в той час, як в супереч ч. 9 ст. 80 ГПК України, позивач копію даного доказу стороні відповідача не надсилав. В матеріалах справи взагалі відсутні дані щодо будь-яких договірних відносин між адвокатом Ебубікіровим Е.Я. та позивачем.
Скаржник вказує на те, що стягнення гарантійного платежу з відповідача за договором оренди не є наслідком порушення ним грошового зобов`язання, оскільки відповідні оплати вчинялися позивачем не на виконання відповідачем взятих на себе грошових зобов`язань, а на підтвердження саме позивачем зобов`язань за договором. У зв`язку з цим за своєю суттю обов`язок щодо повернення грошових коштів, отриманих як гарантійний платіж, не можна розцінювати як грошове зобов`язання в розумінні статті 625 ЦК України. Скаржник звертає увагу на те, що за приписом частини третьої статті 550 ЦК України кредитор не має права на неустойку (в тому числі пеню та штраф) у разі, якщо боржник згідно із статтею 617 цього Кодексу не відповідає за порушення зобов`язання. Саме позивач не прийняв в строки об`єкт оренди про що сам і зазначив в своєму листі від 28.04.2022.
Скаржник зазначає про те, що з питання розірвання договору, позивач звернувся до відповідача лише із листом від 28.04.2022 року, тобто більше ніж за місяць з визначеного договором останнього дня підписання акту приймання-передачі об`єкту. В той же час, відповідач, враховуючи наявність внесеного гарантійного платежу, початку війни, з розумінням віднісся до обставин які склалися, та не передавав в оренду об`єкт оренди іншим суб`єктам господарської діяльності. Позивач сам вказує в своїй позовній заяві, та посилається на те, що акт прийому-передачі об`єкта оренди не був підписаний в зв`язку з введенням військового стану в Україні.
На думку скаржника, відмовляючи в задоволенні зустрічного позову суд першої інстанції навів доводи, які не відповідають дійсним обставинам справи. Так, той факт, що позивач безпідставно та в односторонньому порядку відмовився від прийняття об`єкту оренди, підтверджується листами самого позивача. Той факт, що позивач неправильно розтлумачив на свою користь наявність листа Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 та прийшов до хибного висновку, що дана обставина є законною підставою для відмови в прийнятті об`єкту оренди не може впливати на підприємницьку діяльність відповідача та отримання ним прибутку від своєї діяльності. Також на думку скаржника, суд безпідставно прийшов до висновку, що відповідачем не було доведено розміру упущеної вигоди: розмір щомісячної орендної плати було встановлено в договорі оренди та погоджено сторонами, тобто фактично позивач визнав розмір щомісячних орендних платежів.
Скаржник вважає, що в даному разі, розмір збитків підтверджується договором, укладеним сторонами, в якому вони погодили ринкову вартість місячної орендної плати. На думку скаржника, безпідставним є посилання суду першої інстанції про те, що позивачу не було передано належним чином об`єкт оренди і тому відсутні підстави для стягнення з нього орендних платежів, відповідач не просить стягнути з позивача саме орендні платежі, а ставить питання про стягнення сум в розмірі щомісячних орендних платежів, які він міг би отримати від інших осіб, якщо б позивач своєчасно повідомив відповідача про свій намір використати своє право на односторонню відмову від договору.
Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу
Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач за первісним позовом у відзиві на апеляційну скаргу, поданому до суду, вказав на те, що від імені виконавця зобов`язання за цим договором мають право виконувати, діючи кожний з них окремо або усі або декілька з них разом, наступні адвокати - співробітники виконавця: Ебубікіров Еміль Якубович, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 003140, видане Радою адвокатів Одеської області від 17.01.2018. та Денисюк Олег Іванович, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю КС № 9466/10 видане Радою адвокатів Київської області від 18.09.2020.
Позивач за первісним позовом зазначає, що судом встановлено, що об`єкт оренди орендодавцем орендарю не був переданий, а відтак у орендаря не виник обов`язок зі сплати орендних платежів, а тому гарантійний платіж у розмірі 120 000,00 грн не може бути зарахований в якості орендної плати за останній місяць оренди за договором та підлягає поверненню. Орендодавцем не здійснено активних дій з яких би вбачалося його волевиявлення, спрямоване на передачу об`єкта оренди та, відповідно, не було виконано своє зобов`язання в частині передачі об`єкта оренди орендарю.
Позивач вважає, що у зв`язку з не переданням орендодавцем (відповідачем за первісним позовом) об`єкту оренди орендарю - Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Партнер-Інвест", орендар скористався своїм правом, передбаченим ст. 766 ЦК України. Орендар письмово повідомив Орендодавця листом від 28.04.2022 року про бажання припинити дію Договору та висунув вимогу повернути невикористаний гарантійний платіж у розмірі - 120 000,00 грн. 
Позивач вважає, що скаржником (позивачем за зустрічним позовом) не доведено належними та допустимими доказами протиправної поведінки відповідача за зустрічним позовом, наявності збитків у розмірі 360 000,00 грн та наявності причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача за зустрічним позовом, збитками і вини відповідача за зустрічним позовом. Також Скаржником (позивачем за зустрічним позовом) не доведено, а судом не встановлено, що ним вживалися заходи щодо отримання таких доходів.
Також позивачем подано до суду детальний опис обсягу наданих адвокатом послуг, часу витраченого на їх надання та їх вартості, у розмірі 5   000,00 грн
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги
Відповідно до протоколу передачі судової справи № 910/5095/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Майданевич А.Г., Коротун О.М.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2024, у зв`язку з перебуванням судді Коротун О.М., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2024, для розгляду справи № 910/5095/23 визначено колегію суддів у складі: Гаврилюк О.М. - головуючий суддя, судді: Сулім В.В., Майданевич А.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2024 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Пахомової Ліни Станіславівни на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2023 у справі № 910/5095/23 залишено без руху. Запропоновано скаржнику усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки, а саме: протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, надати до Північного апеляційного господарського суду:
- докази сплати судового збору у розмірі 8   052,00 грн;
25.01.2024 до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків до якої додано платіжну інструкцію №   0.0.3432624133.1від 23.01.2024, що свідчить про сплату судового збору у розмірі 8   052,00 грн.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Пахомової Ліни Станіславівни    на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2023 у справі № 910/5095/23. Призначено справу №   910/5095/23 до розгляду у судовому засіданні 05.03.2024.
05.03.2024 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Партнер-Інвест" надійшла заява про розгляд справи без його участі.
Представник Фізичної особи-підприємця Пахомової Ліни Станіславівни у судове засідання не з`явився.
На підставі ст. 202, 216 ГПК України, ухвалою Північного апеляційного господарського суду відкладено розгляд заяви у справі №   910/5095/23 на 26.03.2024.
Враховуючи викладене, воєнний стан в Україні та обмеження, спричинені цим станом, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа № 910/5095/23 розглядалась протягом розумного строку.
Явка учасників у судове засідання та позиція учасників справи
Представник позивача за первісним позовом у судове засідання 26.03.2024 не з`явився, про місце та час судового засідання повідомлений належним чином.
Представник відповідача за первісним позовом у судовому засіданні 26.03.2024 підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2023 у справі № 910/5095/23 та постановити нове рішення, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Партнер-Інвест» в задоволенні позовних вимог повністю, задовольнивши позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Пахомової Ліни Станіславівни.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Як вбачається із матеріалів справи, 17.12.2021 між позивачем за первісним позовом та відповідачем за первісним позовом та відповідачем за первісним позовом укладено договір оренди № 17/12-21К (далі - договір), відповідно до п. 1.1. якого, відповідач за первісним позовом, за договором орендодавець, зобов`язується передати, а позивач за первісним позовом, за договором орендар, зобов`язується прийняти у тимчасове платне користування об`єкт оренди. Розміщення об`єкта оренди та схема розташування обладнання (за наявності) вказані на план-схемі (додаток № 1 до цього договору, який є його невід`ємною частиною).
Об`єкт оренди (приміщення) - нежиле приміщення № 8 - магазин загальною площею 201 (двісті один) кв. м. Об`єкт оренди знаходиться в будівлі за адресою м. Київ, проспект Павла Тичини/Шумського будинок № 16/2, літера А.
За змістом п. 2.1. договору, відповідач за первісним позовом зобов`язаний передати позивачу за первісним позовом об`єкт оренди за актом приймання-передачі, який є невід`ємною частиною цього договору, в стані, придатному для його використання за цільовим призначенням, на умовах та у строк до 02.03.2022 року включно.
Пунктом 4.1. договору сторони визначили, що строк дії договору становить з дати підписання сторонами договору по 30 листопада 2024 року включно.
У п. 5.3. договору сторони погодили, що протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту підписання цього договору відповідач за первісним позовом сплачує позивачу за первісним позовом гарантійний платіж у розмірі: 120 000,00 грн, що зараховується сторонами в якості  орендної плати за останній місяць оренди за цим договором. При цьому розмір оренди за останній місяць не коригується та не переглядається. Протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту підписання сторонами акта приймання-передачі об`єкту оренди позивач сплачує відповідачу за первісним позовом орендну плату, у відповідності до п. 5.2.1, а також у відповідності до п. 5.2,2, цього договору - за місяць оренди, що йде після закінчення строку опоряджувальних робіт. Протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту підписання сторонами акта приймання-передачі об`єкту оренди в орендне користування позивач за первісним позовом сплачує (компенсує) відповідачу за первісним позовом авансом, згідно рахунку наданого відповідачем за первісним позовом, попередню оплату за постачання електроенергії в обсязі споживання позивачем за первісним позовом в об`єкті оренди 12 000 кВт в місяць, при цьому сума сплати (компенсації) у рахунку орендодавця встановлюється згідно тарифів постачальників електричної енергії.
Позивач за первісним позовом має право в односторонньому порядку достроково розірвати (відмова) цей договір, шляхом письмового повідомлення про розірвання відповідача за первісним позовом не менш ніж за 30 календарних днів. При цьому, договір вважається автоматично розірваний на 31 календарний день з моменту отримання відповідачем за первісним позовом відповідного письмового повідомлення. Підписання відповідних додаткових угод в даному випадку не є обов`язковою умовою (п. 10.5. договору).
Позивач за первісним позовом, обґрунтовуючи позовні вимоги, за первісним позовом, вказує, що на виконання умов договору ним було перераховано на користь відповідача за первісним позовом 120 000,00 грн гарантійного платежу, однак фізична особа-підприємець Пахомова Ліна Станіславівна у строк, передбачений п. 2.1. договору, не передала, а позивач за первісним позовом не прийняв об`єкт оренди за актом приймання-передачі.
Користуючись своїм правом, ініціювати одностороннє розірвання договору оренди, він письмово повідомив відповідача за первісним позовом листом від 28.04.2022 про бажання припинити дію договору та висунув вимогу повернути невикористаний гарантійний платіж у розмірі 120 000,00 грн.
Однак відповідачем за первісним позовом було надано відмову у поверненні вищезазначених грошових коштів.
Позивач за первісним позовом повторно звернувся до відповідача за первісним позовом з претензією від 26.12.2022, у якій просив повернути грошові кошти, проте станом на дату подання позову останнім вказані грошові кошти так і не були повернуті.
У зв`язку з наведеним позивач за первісним позовом звернувся до суду з позовом про стягнення 120 000,00 грн.
Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом), заперечуючи проти задоволення первісних позовних вимог, вказує, що позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) не прийняв за актом приймання-передачі об`єкт оренди у строк до 02.03.2022 та не повідомив належним чином про відмову від об`єкту оренди або про розірвання договору.
Також відповідач за первісним позовом зазначає, що платіж у розмірі 120 000,00 грн був розцінений ним як гарантію з боку позивача за первісним позовом щодо подальшого належного виконання з його боку договірних зобов`язань, а саме отримання об`єкту оренди за актом приймання-передачі та подальшої оплати орендної плати.
Оскільки позивачем за первісним позовом лише 28.04.2022 було повідомлено відповідача за первісним позовом про розірвання договору, то, на думку останнього, відсутні правові підстави для повернення грошових коштів.
Позивач за зустрічним позовом, звертаючись до суду з зустрічною позовною заявою, вказує, що відповідач за зустрічним позовом не отримав об`єкт оренди за актом приймання-передачі у строк, передбачений договором, та повідомив про його розірвання лише 28.04.2022, у зв`язку з чим позивач за зустрічним позовом недоотримав орендних платежів у загальному розмірі 360 000,00 грн.
Розраховуючи вказану суму збитків, позивач за зустрічним позовом зазначає, що відповідно до п. 10.5. договору, договір вважається розірваним через 31 день з дня отримання такого листа орендодавцем, тобто з 29.05.2022, а оскільки відповідачем за зустрічним позовом було сплачено 120 000,00 грн, то упущена вигода позивача за зустрічним позовом складає 240 000,00 грн.
Відповідач за зустрічним позовом, заперечуючи проти позовним вимог, викладених у зустрічному позові, вказує, що орендодавцем не доведено факт вжиття ним передбачених договором оренди заходів у передбачені строки щодо передачі відповідачеві за зустрічним позовом об`єкту оренди, у зустрічній позовній заяві відсутні докази протиправної поведінки відповідача за зустрічним позовом, чіткого документального обґрунтування збитків та причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою, збитками та виною відповідача за зустрічним позовом, тобто позивачем за зустрічним позовом не доведено склад цивільного (господарського) правопорушення.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, викладеними у оскаржуваному рішенні, з огляду на наступне.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України)   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Також в ч. 1 ст. 193 ГК України передбачено, що до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).
Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ч. 1 ст. 762 ЦК України,  за користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму.
Згідно ч. 1, 3 ст. 763 ЦК України, договір найму укладається на строк, встановлений договором. Законом можуть бути встановлені максимальні граничні строки договору найму окремих видів майна.
Частинами 1, 4   ст. 286 ГК України визначено, що орендна плата - це фіксований платіж, який орендар сплачує орендодавцю незалежно від наслідків своєї господарської діяльності. Розмір орендної плати може бути змінений за погодженням сторін, а також в інших випадках, передбачених законодавством. Строки внесення орендної плати визначаються в договорі.
Договір є підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (ст. ст. 11, 626 ЦК України), які мають виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до договору (ст. 526 ЦК України), а одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається (ст. 525 ЦК України).
Так, як вбачається із матеріалів справи, позивач за первісним позовом, на виконання умов п. 5.3. договору, платіжним дорученням № 22344 від 29.12.2021 перерахував на користь відповідача за первісним позовом гарантійних платіж у розмірі 120 000,00 грн, що не заперечується сторонами у справі.
Відповідно до ч. 1 ст. 759 ЦК України, за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.
За змістом п. 2.1. договору, відповідач за первісним позовом, за договором орендодавець, зобов`язаний передати позивачу за первісним позовом, за договором орендарю, об`єкт оренди за актом приймання-передачі, який є невід`ємною частиною цього договору, в стані, придатному для його використання за цільовим призначенням, на умовах та у строк до 02.03.2022 року включно.
Водночас, як вбачається із матеріалів справи та не заперечується сторонами, у строк до 02.03.2022 відповідач за первісним позовом не передав, а позивач за первісним позовом не прийняв об`єкт оренди.
В матеріалах справи відсутнє листування між сторонами чи інших документів, з яких би вбачалося, що відповідач за первісним позовом звертався до позивача за первісним позовом з приводу складення та підписання акту приймання-передачі об`єкту оренди та безпосередньої передачі вказаного майна матеріали справи не містять.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що відповідачем за первісним позовом не здійснено активних дій з яких би вбачалося його волевиявлення, спрямоване на передачу об`єкту оренди та, відповідно, не було виконано своє зобов`язання в частині передачі об`єкту оренди позивачу за первісним позовом.
Відповідно до ст. 763 ЦК України, договір найму укладається на строк, встановлений договором.
Як вбачається з матеріалів справи договір оренди було укладено на строк до 30.11.2024.
Відповідно до п. 5.3. договору, протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту підписання цього договору позивач за первісним позовом сплачує відповідачу за первісним позовом гарантійний платіж у розмірі: 120 000,00  грн, що зараховується сторонами в якості орендної плати за останній місяць оренди за цим договором. При цьому розмір оренди за останній місяць не коригується та не переглядається. При цьому розмір оренди за останній місяць не коригується та не переглядається. Протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту підписання сторонами акта приймання-передачі об`єкту оренди позивач за первісним позовом сплачує відповідачу за первісним позовом орендну плату, у відповідності до п. 5.2.1, а також у відповідності до п. 5.2,2, цього договору - за місяць оренди, що йде після закінчення строку опоряджувальних робіт.
Тобто сторони у договорі визначили, що гарантійний платіж зараховується в якості орендної плати за останній місяць оренди за цим договором.
Пунктом 5.2.2. договору передбачено, що починаючи з 15-го (п`ятнадцятого) календарного дня від дня підписання сторонами акту приймання-передачі об`єкту оренди і до закінчення строку оренди щомісячна орендна плата за весь об`єкт оренди складає 120 000,00 (сто двадцять тисяч гривень 00 коп.) грн, без ПДВ, із розрахунку 597,01 гривень за 1 (один) м. кв. (без ПДВ).
Водночас, як вже зазначалось, об`єкт оренди відповідачем за первісним позовом позивачу за первісним позовом орендодавцем орендарю не був переданий, а відтак у орендаря не виник обов`язок зі сплати орендних платежів, а тому гарантійний платіж у розмірі 120 000,00 грн не може бути зарахований в якості орендної плати за останній місяць оренди за договором та підлягає поверненню.
Відповідно до ст. 766 ЦК України, якщо наймодавець не передає наймачеві майно, наймач має право за своїм вибором:1) вимагати від наймодавця передання майна і відшкодування збитків, завданих затримкою; 2) відмовитися від договору найму і вимагати відшкодування завданих йому збитків.
Як вже зазначалось, позивач за первісним позовом листом № б/н від 28.04.2022 повідомив відповідача за первісним позовом про розірвання договору оренди № 17/12-21К від 17.12.2021 та просив повернути 120 000,00 грн гарантійного платежу, тобто, у зв`язку з не переданням відповідачем за первісним позовом об`єкту оренди позивачу за первісним позовом, останній скористався своїм правом, передбаченим ст. 766 ЦК України, у зв`язку із чим, позивач за первісним позовом просить стягнути з відповідача за первісним позовом 120 000,00 грн гарантійного платежу.
Як вбачається із договору, сторонами не погоджено порядок та строки повернення гарантійного платежу.
Водночас, за змістом ст. 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
Як вже зазначалось, позивач за первісним позовом 06.05.2022 направив на адресу відповідача за зустрічним позовом повідомлення про розірвання договору, в якому, зокрема, просив повернути гарантійний платіж у розмірі 120 000,00 грн.
Відповідно до ч. 2 ст. 530 ЦК України, для визначення строку виконання зобов`язання, не вимагається отримання вимоги боржником, перебіг такого строку починається від дня пред`явлення вимоги, тобто, у даному випадку від дати направлення повідомлення про розірвання договору, поштою.
Стаття 610 ЦК України визначає, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
За змістом ч. 1 ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що відповідач за первісним позовом є таким що прострочив виконання грошового зобов`язання з повернення гарантійного платежу починаючи з 14.05.2022, у зв`язку із чим, загальна сума грошового зобов`язання відповідача за первісним позовом, яка складає   120 000,00 грн, підтверджена належними доказами, наявними у матеріалах справи, і відповідач за первісним позовом, на момент прийняття рішення, не надав документів, які свідчать про сплату вказаних грошових коштів на користь позивача за первісним позовом, тому позовні вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом заборгованості у розмірі 120   000,00 грн є доведеними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Також позивачем за первісним позовом заявлено вимогу про стягнення з відповідача за первісним позовом 19 071,45 грн інфляційних втрат та 3 254,79 грн трьох процентів річних.
Відповідно до ч. 2 ст. 193 ГК України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу; порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
Відповідно до ч. 1 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.
Перевіривши розрахунок позивача, колегія суддів апеляційної інстанції, враховуючи те, що матеріалами справи підтверджено прострочення виконання відповідачем за первісним позовом зобов`язання з повернення 120   000,00 грн, правильний період прострочення виконання зобов`язання, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що арифметично правильними та такими, що підлягають стягненню з відповідача є суми 2   238,90 грн 3% річних та 17   008,65 грн інфляційних втрат, є такими, що визнаються судом обґрунтованими та арифметично правильними.
Щодо зустрічного позову
Як вбачається з ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо), якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Відповідно до ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Відповідно до норм цивільного законодавства притягнення до цивільно-правової відповідальності можливе лише за певних, передбачених законом умов, сукупність яких формують склад правопорушення, що є підставою цивільно-правової відповідальності, при цьому складовими правопорушення, необхідними для відповідальності у вигляді відшкодування збитків, є суб`єкт та об`єкт правопорушення, а також суб`єктивна та об`єктивна сторони.
Суб`єктом цивільного правопорушення є боржник, а об`єктом правопорушення зобов`язальні правовідносини кредитора та боржника, між тим суб`єктивну сторону становить вина боржника, а об`єктивну  протиправна поведінка боржника (невиконання або неналежне виконання обов`язку), наявність збитків у майновій сфері кредитора, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками, при цьому розмір збитків має довести кредитор, а відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів звільняє боржника від відповідальності.
Таким чином, для застосування такої міри відповідальності потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками і вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.
Слід довести, що протиправні дії чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - безумовним наслідком такої протиправної поведінки.
Окрім того, при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (ч. 4 ст. 623 ЦК України).
Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: 1) протиправної поведінки особи (боржника); 2) збитків, заподіяних такою особою; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками; 4) вини особи, яка заподіяла збитки, в тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди не настає (див. висновки, викладені у  постанові Верховного Суду України від 04.07.2011 у справі № 3-64гс11, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 908/2261/17, від 31.07.2019 у справі № 910/15865/14).
Частиною 2 ст. 623 ЦК України визначено, що розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.
При зверненні з позовом про відшкодування заподіяних збитків у вигляді упущеної вигоди, позивач повинен довести належними, допустимими та достовірними доказами протиправність (неправомірність) поведінки заподіювача збитків, наявність збитків та їх розмір, а також причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, що виражається в тому, що збитки мають виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача збитків.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 ЦК України, ч. 2 ст. 224 ГК України, ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків у вигляді упущеної вигоди входять: 1) неотриманні стороною доходи, які вона могла б реально отримати за звичайних обставин якби її право не було порушено; 2) доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною; 3) неодержаний прибуток, на який сторона, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.
Отже згідно наведених норм упущеною вигодою є неодержаний (не отриманий) дохід, який кредитор міг реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушено, а боржник додержувався правил здійснення господарської діяльності.
Неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на доказах, які підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання певних грошових сум, якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.
Відповідно до ст. 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.
Тому звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (позивача) обов`язок також довести, окрім наведеного, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.
Крім того, позивач (кредитор) має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (подібні за змістом висновки, викладені у  постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц  (провадження № 14-79цс18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 у справі N 910/12204/17, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18).
Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 127/16524/16-ц (провадження N 61-22106св18).
Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення, оскільки у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані за звичайних обставин (мають реальний, передбачуваний та очікуваний характер).
Окрім того, позивач (кредитор) повинен довести: факти вжиття ним певних заходів щодо одержання таких доходів. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню (подібні висновки, викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі № 908/2486/18, від 15.10.2020 у справі № 922/3669/19, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18).
Враховуючи наведене, пред`явлення позову про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, визначених ст. 22 ЦК України, статтями  224,  225 Господарського кодексу України, покладає на кредитора (позивача), обов`язок довести: 1) протиправність (неправомірність) поведінки заподіювача збитків (боржника), 2) наявність збитків, їх розмір, в числі рахунку реальну можливість отримання ним таких збитків, 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, а також 4) вжитті ним заходи для отримання заявлених збитків, тоді як відповідач - має довести відсутність своєї вини у заподіянні заявлених до стягнення з нього збитків.
Як зазначає позивач за зустрічним позовом, в результаті не прийняття відповідачем за зустрічним позовом об`єкту оренди у строки, передбачені договором, та направленням останній повідомлення про розірвання договору, орендодавець зазнав збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 360 000,00 грн, з яких 120 000,00 грн сплачено відповідачем за зустрічним позовом в якості гарантійного платежу, у зв`язку з чим позивач за зустрічним позовом просить стягнути 240 000,00 грн.
Як вже зазначалось, п. 5.3. договору сторони погодили умову про те, що протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту підписання цього договору відповідач за зустрічним позовом сплачує позивачу за зустрічним позовом гарантійний платіж у розмірі: 120 000,00 грн, що зараховується сторонами в якості орендної плати за останній місяць оренди за цим договором. При цьому розмір оренди за останній місяць не коригується та не переглядається. При цьому розмір оренди за останній місяць не коригується та не переглядається. Протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту підписання сторонами акта приймання-передачі об`єкту оренди відповідач за зустрічним позовом сплачує позивачу за зустрічним позовом орендну плату, у відповідності до п. 5.2.1, а також у відповідності до п. 5.2,2, цього договору - за місяць оренди, що йде після закінчення строку опоряджувальних робіт.
Тобто сторони у договорі визначили, що гарантійний платіж зараховується в якості орендної плати за останній місяць оренди за цим договором.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, відповідач за зустрічним позовом, на виконання умов п. 5.3. договору, платіжним дорученням № 22344 від 29.12.2021 перерахував на користь позивача за зустрічним позовом гарантійних платіж у розмірі 120 000,00 грн. Вказане також не заперечується сторонами.
Пунктом 5.2.2. договору передбачено, що починаючи з 15-го (п`ятнадцятого) календарного дня від дня підписання сторонами акту приймання-передачі об`єкту оренди і до закінчення строку оренди щомісячна орендна плата за весь об`єкт оренди складає 120 000,00 (сто двадцять тисяч гривень 00 коп.) грн, без ПДВ, із розрахунку 597,01 гривень за 1 (один) м. кв. (без ПДВ).
Водночас, об`єкт оренди позивачем за зустрічним позовом відповідачу за зустрічним позовом не був переданий, а відтак у відповідача за первісним позовом не виник обов`язок зі сплати орендних платежів, а тому гарантійний платіж у розмірі 120 000,00 грн не може бути зарахований в якості орендної плати за останній місяць оренди за договором.
Судом встановлено, що відповідач за зустрічним позовом листом № б/н від 28.04.2022 повідомило відповідача за первісним позовом про розірвання договору оренди № 17/12-21К від 17.12.2021 на підставі ст. 766 ЦК України та просив повернути 120 000,00 грн гарантійного платежу.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що позивачем за зустрічним позовом не доведено належними та допустимими доказами протиправної поведінки відповідача за зустрічним позовом,  наявності збитків у розмірі 360 000,00 грн та наявності причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача за зустрічним позовом, збитками і вини відповідача за зустрічним позовом, як не доведено і вжиття заходів щодо отримання таких доходів, у зв`язку із чим, зустрічні позовні вимоги до відповідача за зустрічним позовом про стягнення 240 000,00 грн не підлягають задоволенню.
Враховуючи викладене, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення первісних позовних вимог та відсутність підстав для задоволення зустрічного позову, у зв`язку із чим, підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2023 у справі № 910/5095/23, відсутні.
Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає інші посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.
Колегія суддів апеляційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
Щодо витрат на професійну правничу допомогу
Позивач за первісним позовом просить відшкодувати за рахунок відповідача за первісним позовом витрати на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 10 000,00 грн та за зустрічним позовом - витрати на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 5 000,00 грн.
Частинами 1-2 ст. 126 ГПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Обґрунтовуючи розмір понесених судових витрат на професійну правничу допомогу за первісним позовом, позивачем надано до матеріалів справи:
- договір № 1503/23 про надання юридичних послуг від 15.03.2023 (далі - договір № 1503/23), укладений між позивачем за первісним позовом (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Бухгалтерсько-юридична компанія "Спектр" (виконавець);
- акт приймання-передачі наданих послуг №163 від 26.06.2023 на суму 10 000,00 грн;
- копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю;
- копію довіреності № 07/12 від 07.12.2022;
- копію платіжної інструкції № 23706 від 14.08.2023.
Як вбачається з акту виконавець надав юридичні послуги, а позивач за первісним позовом прийняв такі послуги, а саме: вивчення, правовий аналіз матеріалів та надання правового висновку щодо стягнення позивачем за первісним позовом з відповідача за первісним позовом суми боргу за договором оренди №17/12-21K від 17.12.2021 року, а також трьох процентів річних від простроченої суми та суми збитків від інфляції; Складення позову від 31.03.2023 р. за вих. № 31-03-23/03 позивача за первісним позовом з відповідача за первісним позовом суми боргу за договором оренди №17/12-21К від 17.12.2021 року, а також трьох процентів річних від простроченої суми та суми збитків від інфляції; складення відповіді позивача за первісним позовом від 12.06.2023 р. за вих. № 12-06-23/16 на відзив від 29.05.2023 р. на позов позивача за первісним позовом від 31.03.2023 р. за вих. Nє 31-03-23/03 до відповідача за первісним позовом про стягнення 142 326,24 грн у справі №   910/5095/23.
Загальна вартість виконаних робіт за вказаним актом становить 10  000,00 грн.
Як вбачається з платіжної інструкції № 23706 від 14.08.2023, позивачем за первісним позовом сплачено на користь виконавця грошові кошти у розмірі 10 000,00 грн.
Обґрунтовуючи розмір понесених судових витрат на професійну правничу допомогу за зустрічним позовом, позивачем надано до матеріалів справи:
- договір № 1503/23 про надання юридичних послуг від 15.03.2023 (далі - договір № 1503/23), укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Партнер-Інвест" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Бухгалтерсько-юридична компанія "Спектр" (виконавець);
- акт приймання-передачі наданих послуг № 325 від 30.10.2023 на суму 5 000,00 грн;
- копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю;
- копію довіреності № 07/12 від 07.12.2022;
Як вбачається з акту виконавець надав юридичні послуги, а замовник  прийняв такі послуги, а саме: вивчення, правовий аналіз матеріалів та надання правового висновку щодо обґрунтованості зустрічної позовної заяви фізичної особи-підприємця Пахомової Ліни Станіславівни до замовника про стягнення 240 000,00 грн у справі № 910/5095/23; складення відзиву замовника на зустрічну позовну заяву фізичної особи-підприємця Пахомової Ліни Станіславівни до замовника про стягнення 240 000,00 грн у справі №   910/5095/23.
Загальна вартість виконаних робіт за вказаним актом становить 5 000,00 грн.
Для включення всієї суми гонорару у відшкодування за рахунок відповідача має бути встановлено, що за цих обставин справи такі витрати позивача були необхідними, а розмір є розумний та виправданий, що передбачено у статті 30 Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.
Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.
Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява № 19336/04).
Відповідно до положень ч. 5 ст. 126 ГПК України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт.
Водночас під час вирішення питання про розподіл судових витрат господарський суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені частинами 5-7, 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу.
З врахуванням викладеного, у застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який, тим не менш, повинен ґрунтуватися на критеріях, визначених у частині четвертій статті 126 Господарського процесуального кодексу України. Ці критерії суд застосовує за наявності наданих стороною, яка вказує на неспівмірність витрат, доказів та обґрунтування невідповідності заявлених витрат цим критеріям (аналогічна правова позиція викладена в додатковій постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 911/471/19).
За змістом п. 1 ч. 2 ст. 126, ч. 8 ст. 129 ГПК України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.
Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, перевіривши подані позивачем докази на підтвердження обсягу виконаних робіт на надання правової допомоги, дослідивши співмірність заявленої позивачем суми із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), колегія суддів апеляційної інстанції про те, що заявлений позивачем до стягнення розмір витрат на оплату послуг адвоката є співмірним із складністю даної справи, тому, виходячи з критерію реальності адвокатських витрат, а також критерію розумності їхнього розміру, з огляду на предмет спору, обсяг поданих позивачем заяв по суті справи, клопотань, та враховуючи те, що первісний позов задоволено частково, з відповідача за первісним позовом на користь відповідача за первісним позовом, підлягає стягненню 9   784,00 грн витрат професійну правничу допомогу.
Водночас, виходячи з критерію реальності адвокатських витрат, а також критерію розумності їхнього розміру, з огляду на предмет спору, обсяг поданих відповідачем за зустрічним позовом заяв по суті справи, клопотань, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про покладення на позивача за зустрічним позовом витрат, понесених відповідачем на професійну правничу допомогу у розмірі 5 000,00 грн.
Доводи скаржника про те, що акт приймання-передачі наданих послуг №325 від 30.10.2023 на суму 5 000 грн позивач не надсилав відповідачу оцінюється колегією суддів критично, оскільки відповідно до протоколу судового засідання від 31.10.2023 судом повідомлено про документи, які надійшли до суду від позивача - клопотання про розподіл витрат (через "Електронний Суд"), водночас відповідач за первісним позовом не був позбавлений права ознайомитись із поданими документами, а доводи скаржника про відсутність даних щодо будь-яких договірних відносин між адвокатом Ебубікіровим Е.Я. та позивачем спростовуються наявними у матеріалах справи договорами та довіреностями.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006  № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, скаржником не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній  скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог процесуального та матеріального права, підстав для його скасування або зміни не вбачається.
Таким чином, апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Пахомової Ліни Станіславівни на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2023 у справі №   910/5095/23 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2023 у справі №   910/5095/23 слід залишити без змін.
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Пахомової Ліни Станіславівни на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2023 у справі № 910/5095/23 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2023 у справі №   910/5095/23  залишити без змін.
3. Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.
4. Справу № 910/5095/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням приписів п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.
Текст постанови складено та підписано 07.05.2024.

Головуючий суддя                                                                      О.М. Гаврилюк 

Судді                                                                                В.В. Сулім

                                                                                А.Г. Майданевич