ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року	Львів	Справа № 140/34944/23 пров. № А/857/5200/24	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 

головуючого судді                    Кузьмича С. М.,
суддів                                        Гудима Л.Я., Качмара В.Я., 

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові справу за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 23 січня 2024 року (ухвалене головуючим – суддею Дмитрук В.В., у м. Луцьк) у справі № 140/34944/23 за адміністративним позовом Любомльського професійного ліцею до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

                                                       ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача про визнання протиправним та скасування висновку від 17.11.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-08-02-011246-а, по предмету закупівлі «ДК 021:2015-45450000-6 – Інші завершальні будівельні роботи (Капітальний ремонт даху блоку навчально-виробничих майстерень Любомльського професійного ліцею по вул. Брестська, 11 в місті Любомль Волинської області)».
В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що у спірному висновку про результати моніторингу, відсутнє будь-яке посилання на неефективне, незаконне, нецільове використання Любомльським професійним ліцеєм бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогами Східного офісу Держаудитслужби здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку. Водночас, спосіб усунення виявлених під час моніторингу недоліків та порушень має бути пропорційним виявленим недолікам.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 23.01.2024 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок від 17.11.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-08-02-011246-а, по предмету закупівлі «ДК 021:2015-45450000-6 – Інші завершальні будівельні роботи (Капітальний ремонт даху блоку навчально-виробничих майстерень Любомльського професійного ліцею по вул. Брестська, 11 в місті Любомль Волинської області)».
Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що зобов`язавши здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення в подальшому виявлених порушень та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.
Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.
Зобов`язання самостійно визначити, які саме заходи слід вжити позивачу для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення останнім чинного законодавства.
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
Позивач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Оскільки апеляційну скаргу подану на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження, колегія суддів, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції — скасувати, з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що на підставі наказу від 24.10.2023 №207 відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 із змінами, доручення Держаудитслужби №003100-18/11797-2023 від 13.10.2023, здійснено початок моніторингу закупівель: «45450000-6 – інші завершальні будівельні роботи (капітальний ремонт даху блоку навчально-виробничих майстерень Любомльського професійного ліцею по вул. Брестська, 11. в м. Любомль Волинської області), 5129761 UAH, 45450000-6, ДК021, 1, роботи». 
17.11.2023 відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-02-011246-а (далі - Висновок), згідно якого встановлено порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 №710 (зі змінами від 16.12.2020 №1266).
За результатами аналізу питань обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЖИТЛОБУД-2», відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та вимогам законодавства, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.
Зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення в подальшому виявлених порушень та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вважаючи спірний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон 2939-XII)
Як визначено ч. 1 ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII).
Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні зукупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі – Закон № 922- VIII)_
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922- VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
У пункті 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922- VIII наводиться визначення поняття «моніторинг процедури закупівлі». Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно ч. 2 ст. 8 Закону № 922- VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4).
Підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель визначені «Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 (далі - Порядок №631).
Підпунктом 1 п. 4 Порядку № 631 встановлено, що перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства; стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору; поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку.
Згідно з частинами 6, 7 ст. 8 Закону № 922- VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).
У розділі ІІІ Порядку № 552 визначено, що у п. 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
За приписами ч. 8, 9 ст. 8 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Відтак, у разі звернення замовника до суду з позовом про оскарження висновку, оцінку виявленим порушенням надає суд.

Щодо виявлених порушень, які стали підставою для прийняття контролюючим органом спірного Висновку суд зазначає таке.

Як згадувалось вище, відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі щодо предмету закупівлі: «45450000-6 – інші завершальні будівельні роботи (капітальний ремонт даху блоку навчально-виробничих майстерень Любомльського професійного ліцею по вул. Брестська, 11. в м. Любомль Волинської області), 5129761 UAH, 45450000-6, ДК021, 1, роботи».

Відповідачем 17.11.2023 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-02-011246-а (далі - Висновок), згідно якого встановлено порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами від 16.12.2020 №1266) (далі – Постанова № 710) не оприлюднив інформацію про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту (або на офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів).

Відповідно до п. 4-1 Постанови № 710 зобов`язано, зокрема, головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня), з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Водночас, позивач підтверджує невиконання вимог п.4-1 Постанови № 710, що свідчить про порушення вимог законодавства про публічні закупівлі.

Виходячи з системного аналізу викладених вище нормативних положень та обставин справи, суд погоджується з доводами відповідача відносно того, що для останнього, розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів є обов`язковим.

З огляду на викладене, колегія суддів поділяє висновок відповідача про порушення позивачем пункту 4-1 Постанови № 710 внаслідок неопрелюднення на веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі є правомірними та обґрунтованими, а тому відповідно вимога відповідача про усунення такого порушення є законною.

Надаючи оцінку доводам позивача щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 5 та 10 Закону України «про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку (зокрема шляхом проведення роз`яснювальної роботи економічних навчань тощо), щодо недопущення в подальшому виявлених порушень та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Колегія суддів дійшла висновку, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, з урахуванням характеру порушення, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже висновок моніторингу процедури закупівлі як щодо обставин виявлених порушень, так і їх правової кваліфікації, є вірним та відповідає матеріалам справи.

Вказана правова позиція апеляційного суду узгоджується із постановами Верховного Суду від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, які в силу приписів ч. 5 ст. 242 КАС України враховуються апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.

Відтак, враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, оскільки висновок моніторингу процедури закупівлі як щодо обставин виявлених порушень, так і їх правової кваліфікації, встановлення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, є вірним та відповідає матеріалам справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвали нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Таким чином, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом норм матеріального права, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, через що судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового, яким в задоволенні адміністративного позову слід відмовити.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст. 139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329Кодексу адміністративного судочинства України, -

                                                     ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити. 
Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 23 січня 2024 року у справі № 140/34944/23 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	С. М. Кузьмич 	
судді	 	Л. Я. Гудим 	
 	 	В. Я. Качмар