Справа № 991/4404/22
Провадження 1-кп/991/63/22

У Х В А Л А 
27.12.2023                                                                        м. Київ 

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:
головуюча - ОСОБА_1 ,
судді - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглядаючи кримінальне провадження № 52019000000000746 за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львів, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,        
за участі сторін кримінального провадження:
сторона обвинувачення:                                прокурор ОСОБА_6 ,
сторона захисту:                                        захисник ОСОБА_7 ,
представник цивільного позивача/потерпілого         ОСОБА_8 

в с т а н о в и в:
1.На розгляді Вищого антикорупційного суду (далі - суд) перебуває зазначене кримінальне провадження.
2.У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 заявив відвід прокурору ОСОБА_6 .
3.Підставою для такого відводу зазначив те, що прокурор, якому відомо про те, що інший обвинувачений у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_9 , який обвинувачувався за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК України - у пособництві в ймовірному вчиненні ОСОБА_5 зловживання службовим становищем, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, було звільнено 20.07.2023 від кримінальної відповідальності на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України та закрито кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 , склав 22.08.2023 і подав до Вищого антикорупційного суду у даній справі обвинувальний акт із зміненим обвинуваченням щодо ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Вказане, на думку захисника, свідчить про упередженість прокурора, оскільки у новому обвинувальному акті від 22.08.2023 змінилась лише інкримінована стаття, а фактичні обставини залишились незмінні. Як наслідок, захисник вважає, що вказане виключає подальшу участь прокурора ОСОБА_6 у розгляді кримінального провадження № 52019000000000746 від 21.08.2019.
4.Захисник ОСОБА_7 підтримав заявлений відвід, а також зазначив про те, що такий відвід узгоджений із обвинуваченим ОСОБА_5 .
5.Прокурор заперечував щодо задоволення відводу з огляду на те, що відвід безпідставний та фактично зводиться до незгоди сторони захисту із процесуальними рішеннями прокурора у кримінальному провадженні.
6.Представник потерпілого підтримав позицію прокурора та просив відмовити у задоволенні відводу.
7.Вирішуючи заявлений відвід, суд виходить з такого.
8.Із змісту положень ст. 80 КПК України заява про відвід, зокрема, прокурору може бути заявлена особами, які беруть участь у кримінальному провадженні, за наявності підстав, передбачених ст. 77 КПК України.
9.Відповідно до ст. 77 КПК України прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості. Попередня участь прокурора у цьому ж кримінальному провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, як прокурора не є підставою для його відводу.
10.З інших підстав заявлення відводу не передбачено.
11.З огляду на підстави відводу прокурора, визначені КПК України, відповідний процесуальний інститут покликаний забезпечити незалежну та неупереджену участь прокурора у кримінальному провадженні. 
12.Зі змісту поданої заяви про відвід слідує, що фактично захисник непогоджується із процесуальним рішенням прокурора щодо зміни обвинувачення  ОСОБА_5 .
13.Однак, суд бере до уваги, що відповідно до ч. 1 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
14.Окрім цього, частиною 2 ст. 338 КПК встановлено, що дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.
15.Водночас, у доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому (п. 2 постанови Верховного Суду України від 24.11.2016 у справі № 5-328кс16).
16.Отже, формулювання обвинувачення та правова кваліфікація кримінального правопорушення є дискреційними повноваженнями прокурора, а тому викладається в обвинувальному акті у такому виді, як це вважає за необхідне прокурор.
17.Суд зазначає, що ані сторона захисту чи потерпілі, ані суд не можуть вимагати від прокурора викладення обвинувачення так, як, на їх думку, це має бути.
18.Отож, зміна обвинувачення прокурором, враховуючи вимоги статей 36 та 338 КПК України, жодним чином не свідчить про існування обставин, які б викликали обґрунтовані сумніви у його неупередженості.
19.Суд констатує, що жодних підстав, передбачених ст. 77 КПК України, для відводу прокурора, захисником суду не зазначено та судом не встановлено.
20.З огляду на викладене, відвід прокурору є необґрунтованим та у задоволенні відповідної заяви належить відмовити.
Керуючись статтями 77, 80, 369-372 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:
У задоволенні заяви захисника ОСОБА_7 про відвід прокурора ОСОБА_6 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною 1 статті 392 КПК України.

Судді:

        ОСОБА_2                          ОСОБА_3                                  ОСОБА_1