Номер провадження: 33/813/582/24
Номер справи місцевого суду: 522/14825/23 
Головуючий у першій інстанції Осіік Д. В. 
Доповідач Кострицький В. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.03.2024 року                                                                 м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду Кострицький В.В., за участю: секретаря судового засідання Пухи А.М., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 по адміністративному правопорушенню передбаченому ч. 1 ст. 164 КУпАП у відкритому судовому засіданні на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 14 вересня 2023 року, -
В С Т А Н О В И В:
Короткий виклад обставин справи
Оскаржуваною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 грн. з конфіскацією вилученої алкогольної продукції, стягнуто судовий збір у розмірі 536,80 грн..
Згідно з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 560421 від 12 липня 2023 року, 12.07.2023 року о 16 год. 15 хв. громадянин ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » здійснив продаж алкоголю та цигарок не надавши чек, чим порушив підприємницьку діяльність, так як відсутня ліцензія, чим порушив ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Короткий виклад вимог та доводів апеляційної скарги
Не погоджуючись із вказаною постановою ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову Приморського районного суду м. Одеси від 14 вересня 2023 року скасувати та закрити провадження у справі у звязку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.
Також просить поновити строк на апеляційне оскарження вказаної постанови, вказуючи, що не був обізнаний про дату, час та місце судового засідання та копію оскаржуваної постанови не отримував.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що на момент складення протоколу про адміністративне правопорушення ВАВ № 560421 від 12.07.2023 року в магазині «Мандарин», який знаходиться за адресою:м. Одеса, вулиця Педагогічна , 46/1 знаходились копії ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами ( Додаток 7,8 копії ліцензій). Про що свідчить фотофіксація кутка споживача де розміщено копії відповідної дозвільної документації ( Додаток 9- фото кутка споживача).
Таким чином вилучення товарів в процесі перевірки на підставі протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАВ № 560421 складеного ВП ОРУП № 5 ГУ НП в Одеській області є безпідставним.
Протокол про адміністративне правопорушення складено в порушення вимог ст.256 КУпАП, слід вказати яким саме нормативним актом, чим підтверджується наявність правопорушення, якими документами та наявними фактами підтверджується з посиланням на конкретні норми законодавства, порушення яких передбачає відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП.
Складаючи протокол про адміністративне правопорушення, посадова особа органу Національної поліції з-поміж наведених чи інших норм мала вибрати та навести у протоколі ті порушення діючого законодавства, які, на її думку, ОСОБА_1 порушив.
Виходячи з викладеного ОСОБА_1 не може бути притягнута до адміністративної відповідальності, оскільки «поза розумним сумнівом» належними та допустимими доказами вина останньої не доведена, а обставини зазначені в протоколах - не підтверджені.
Таким чином, під час судового розгляду даної справи судом першої інстанції в діях ОСОБА_1 не встановлено та не підтверджено складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП.
Позиція апеляційного суду
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Щодо строку на апеляційне оскарження постанови суду.
Частиною 2 ст. 294 КУпАП встановлено, що постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Відповідно до ст. 129 Конституції України основною засадою судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна особа має право на справедливий і публічний розгляд її справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Право на судовий захист є конституційним правом людини (ст. 55 Конституції України), яке не може бути обмежене, крім випадків, передбачених Конституцією України (ст. 64). Однією з гарантій реалізації цього права є апеляційне та касаційне оскарження судових рішень як одна з основних засад судочинства в Україні, що може бути обмежене лише законом (п. 8 ч. 1 ст. 129 Конституції України).
Згідно зі ст. 289 КУпАП апеляційний суд має право поновити строк оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення в разі наявності поважних причин пропуску зазначеного строку з боку особи, яка оскаржує постанову суду першої інстанції.
З матеріалів справи вбачається, що оскаржувана постанова Приморського районного суду м. Одеси була ухвалена 14 вересня 2023 року без участі ОСОБА_1 та його представника. Матеріали справи не містять відомостей про направлення ОСОБА_1 чи його представнику копії постанови. 
Враховуючи викладене, апеляційний суд, вважає можливим поновити апелянту строк на апеляційне оскарження постанови від 14.09.2023 стосовно ОСОБА_1 ..
Щодо суті апеляційної скарги.
Так, за положеннями ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
За приписами ст. ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.
Згідно зі ст. 294 КУпАП України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Мотивуючи винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, суд першої інстанції у мотивувальній частині постанови послався на те, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, підтверджується даними, що містяться в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 560421 від 12.07.2023 року з додатками.
З таким висновком суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції погодитися не може виходячи з наступного.
Частиною першою статті 164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Таким чином, за матеріалами справи ОСОБА_1 ставиться в провину вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме здійснення господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії.
Згідно чинного законодавства, ліцензія - право суб`єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»).
Як вбачається з п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, а саме: виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».
При цьому, відповідно ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
Згідно ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Отже підприємницька діяльність (підприємництво) є одним з видів господарської діяльності, який характеризується наявністю такої ознаки, як наявність мети – одержання прибутку. Іншу частину обсягу поняття господарської діяльності відповідно до чинного господарського законодавства становить некомерційна господарська діяльність, яка не має на меті одержання прибутку.
За ч. 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Відповідно до п. 4, 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню згідно зі статтями 2, 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» та ст. 4 Закону України «Про підприємництво», треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.
Апеляційний суд звертає увагу, що всебічність та повнота розгляду справи передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язків, відносин і залежностей. Всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, ухвалення законного й обґрунтованого рішення.
Згідно із ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення серед інших питань вирішує, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
В той же час ч. 2 ст. 251 КУпАП передбачено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.
Під час апеляційного розгляду справи, для забезпечення дотримання прав особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст.164 КУпАП, були повторно досліджені наступні докази:
- протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 560421 від 12 липня 2023 року з якого вбачається, що 12.07.2023 року о 16 год. 15 хв. громадянин ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » здійснив продаж алкоголю та цигарок не надавши чек, чим порушив підприємницьку діяльність, так як відсутня ліцензія, чим порушив ч. 1 ст. 164 КУпАП.
-рапорт помічника чергового відділу поліції №5 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області з якого вбачається, що 12.07.2023 о 16:54 год. надійшло повідомлення зі служби «102» про те, що 12.07.2023 о 16:53 год. за адресою: АДРЕСА_1 , в магазині не законно реалізують алкогольні напої. Заявник : ОСОБА_2 .
- чек від 12.07.2023 о 16:15:48;
- пояснення ОСОБА_3 , в яких він зазначає, що 12.07.2023 приблизно о 16:15 год. здійснив купівлю тютюнових виробів ОСОБА_4 та пиво Львівське 1715 обємом 1,2 літри в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 , чек з банківського терміналу не надали. 
- пояснення ОСОБА_5 , в яких він зазначає, що 12.07.2023 зі знайомим зайшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 , де його знайомий придбав цигарки та пиво, розрахувався банківською картою та йому не надали чек з терміналу, на прохання надати продавець відмовив.
- ОСОБА_1 від пояснень відмовився (а.с.6)
В матеріалах справи також містяться копії ліцензії, а саме:
-Ліцензія на право Роздрібна торгівля тютюновими виробами , в якій зазначається субєкт господарювання – фізична особа – підприємець ОСОБА_1 , строк дії ліцензії до 01.09.2023 та адреса торгівлі: АДРЕСА_1 , магазин ( а.с. 8 - 9).
-Ліцензія на право Роздрібна торгівля алкогольними напоями, в якій зазначається субєкт господарювання – фізична особа – підприємець ОСОБА_1 , строк дії ліцензії до 01.09.2023 та адреса торгівлі: АДРЕСА_1 , магазин ( а.с. 10 - 11).
Таким чином з наданих до суду документів вбачається, що у приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_1 , господарську діяльність, яка має на меті одержання прибутку, тобто підприємницьку діяльність, здійснює суб`єкт господарювання фізична особа – підприємець ОСОБА_1 , який має ліцензії щодо права на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами.
Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 560421 від 12 липня 2023 року не зазначено нормативно-правовий акт, яким передбачено відповідальність за дане правопорушення. До матеріалів справи приєднано чек від 12.07.2023 о 16:15:48 про купівлю алкогольних напоїв.
Отже, під час апеляційного перегляду матеріалів справи про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП будь-яких допустимих та належних доказів, що ОСОБА_1 , здійснював реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів без відповідної ліцензії з метою отримання прибутку, не встановлено.
Само по собі вилучення алкогольної продукції не є достатньою підставою вважати закінченим склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності – доведеною.
Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 278 КУпАП на зазначені недоліки протоколу про адміністративне правопорушення належної уваги не звернув.
В силу вимог ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
З даних положень Основного Закону виходить, що суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише за наявності всіх елементів складу адміністративного правопорушення: об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту, суб`єктивної сторони.
Таким чином, дослідивши та перевіривши в ході апеляційного розгляду усі наявні в справі докази, апеляційний суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, за обставин, викладених як у протоколі про адміністративне правопорушення, так і у постанові районного судді, оскільки належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для притягнення його до адміністративної відповідальності, встановлено не було. При цьому всі можливості для усунення сумнівів вичерпані, а сукупність зібраних та проаналізованих у справі доказів не дозволяє їх спростувати у категоричній формі та зробити беззаперечний і однозначний висновок про наявність підстав для притягнення за наведених обставин ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.
Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
За вказаних обставин, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю за відсутності в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Керуючись ст. ст. 7, п. 1 ч. 1 ст. 247, 251,268, 280, 293, 294 КУпАП, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження - задовольнити.
Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м. Одеси від 14 вересня 2023 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 14 вересня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП – скасувати.
Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, закрити з підстав передбачених п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови виготовлений 05 березня 2024 року.

Суддя
Одеського апеляційного суду                                         В.В. Кострицький