ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

15 січня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 280/2825/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Сафронової С.В. (доповідач),
                               суддів:  Іванова С.М., Чепурнова Д.В.,     
  
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 30 червня 2023 року
у адміністративній справі № 280/2825/23 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу та поновлення на посаді, - 

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 30 червня 2023 року  відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про: визнання протиправним та скасуванні рішення Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №3 від 03.04.2023 про неуспішне проходження прокурором атестації; визнання протиправним та скасуванні наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 18.04.2023 №502ц, згідно якого ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі (з місцем постійної дислокації у місті Мелітополі) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України; та у поновленні ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі (з місцем постійної дислокації у місті Мелітополі) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України, а також стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку позивачем по справі з підстав його необгрунтованості та не відповідності фактичним обставинам справи  висновків суду та у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, просить його скасувати та ухвалити у справі інше рішення про задоволення вимог у повному обсязі.
Апеляцйна скарга мотивована помилковістю оцінки судом першої інстанції спірних у цій справі питань, які стосуються обставин: надання позивачем неправильної відповіді на одне з питань письмового завдання; допущених позивачем недоліків під час процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінального провадження №12018080060001294 від 21.05.2019; походження коштів для придбання автомобіля BMW та невідображення в щорічній декларації автомобіля Skoda 2010 року випуску; і щодо набуття земельної ділянки. Детально описуючи кожну із зазначених підстав, якими Комісією обгрунтовано оскаржуване у цій справі рішення, позивач наголошує на тому, що судом першої інстанції безпідставно відхилено доводи позивача та надані ним докази стосовно: правильно наданної ним відповіді виходячи з умов визначених завданням; рішення про вилучення техніки в межах кримінального провадження №12018080060001294 від 21.05.2019 і участі у слідчіх діях та при судовому оскарженні ухвали слідчого судді про накладення арешту на вилучене майно ним не приймалось; дисциплінарне провадження, відкрите 05.08.2019 КДКП за скаргою ОСОБА_2 на дії групи прокурорів в кримінальному провадженні було закрито 27.02.2020 Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією у зв`язку з відсутністю дисциплінарного проступку в діях прокурорів; а усі члени групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні успішно пройшли атестацію та на даний час працюють в органах прокуратури; підтвердження позивачем під час співбесіди походження коштів, та обґрунтування у позовній заяві обставин придбання ним автомобіля BMW Х5 2011 року випуску за рахунок подарованих йому грошей, отриманих від продажу автомобіля BMW 523 2008 року, який був у власності його сестри, але купувався за рахунок коштів усієї сім`ї, значною мірою позивача батьками та за рахунок його заробітної плати, що відборажалося ним у щорічних деклараціях, а на підтвердження наявності майна за рахунок якого було подаровано грошові кошти, ОСОБА_1 надано Комісії та суду копії відповідних договорів купівлі-продажу транспортних засобів та в деклараціях про доходи, в яких відображено придбання автомобіля і факт подарунку;  враховуючи вимоги ст. 46 Закону України «Про запобігання корупції» у нього не виникало обов`язку відображати в декларації належного його сестрі автомобіля Skoda; набуття ним права власності земельної ділянки для ведення особистого сімейного селянського господарства після звільнення з посади прокурора, та не врахування судом положень ч.4 ст.116, ч.1 ст.121 Земельного кодексу України і Закону України «Про особисте селянське господарство».
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач посилається на законність та обгрунтованість рішення суду першої інстанції, що підтверджено матеріалами справи та не спростовано доводами апеляційної скарги позивача, просить відмовити у задоволені вимог апеляційної скарги та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
На обгрунтування наведених у відзиві вимог, відповідач описуючи запроваджену Законом №113-ІХ процедуру реформування системи органів прокуратури, вказує про правомірність ухвалено кадровою комісією Офісу Генерального прокурора за результатами проходження позивачем співбесіди 03.04.2023 рішення про неуспішне проходження ним атестації, яку ОСОБА_1 проходив згідно положення підпункту 3 пункту 32 розділу V Порядку № 221, та відповідно, про законність звільнення позивача на підставі зазначенного рішення наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 18.04.2023 № 502ц від 27.01.2023 № 25 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі (з місцем постійної дислокації у місті Мелітополі) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.
У відзиві відповідачем детально обґрунтовано покладені в основу рішення Комісії ключові правові норми та інформацію про проходження атестації, а також обставини, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, вимогам доброчесності та вимогам професійної етики, що у сукупності на переконання відповідача свідчить про правильність рішення кадрової комісії від 03.04.2023 № 3 і правомірність звільнення ОСОБА_1 наказом від 18.04.2023 № 502ц з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням.
Заслухваши доповідь головуючого судду, обговоривши доводи апеляційної скарги позивача та відзиву відповідача, перевіривши за матеріалами справи повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин та правильність застосування до них норм матеріального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги позивача та для скасування рішення суду першої інстанції виходячи з нижченаведеного.
Як встановлено за матеріалами справи, на виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 22.12.2021 у справі № 640/1833/20, яким визнано протиправними та скасовані рішення другої кадрової комісії від 11.12.2019 № 23 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації» та наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2113ц про звільнення з посади та поновлено ОСОБА_1 з 25.12.2019 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що було залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16.05.2022, наказом Генерального прокурора від 16.12.2022 № 2261ц скасувано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2113ц та поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі (з місцем постійної дислокації у місті Мелітополі) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.
Відповідно до підпункту 4 п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» положення щодо проходження атестації поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Згідно з положеннями пункту 32 розділу V Порядку № 221, у випадку прийняття судом рішення про поновлення прокурора на посаді такий прокурор допускається до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне її проходження. Проходження атестації особами, вказаними у підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації.
Відповідно, за результатом проходження ОСОБА_1 атестації, 03.04.2023 кадровою комісією Офісу Генерального прокурора було прийнято рішення №3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого, прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі (з місцем постійної дислокації у місті Мелітополі) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (а.с.54-58, т.1).
18 квітня 2023 року виконувачем обов`язків Генерального прокурора видано наказ №502ц «Про звільнення», відповідно до якого, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі (з місцем постійної дислокації у місті Мелітополі) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 20 квітня 2023 року на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).
Під час вирішення ініційованого позивачем у суді спору з приводу не правомірності прийнятого кадровою комісією рішення та наказу Генерального прокурора про звільнення, правильно спираючись на положення: п.9, п.п.10-14, п.п.16-17, п.19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX); п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»; п.1. п.2. п.4. п.6. п.8 розділу 1, п.2. п.8 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок (далі - Порядок №221) - суд першої інстанції встановив, що кадровою комісією позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію саме на етапі співбесіди, та таким, що не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Перевіряючи обгрунтованість висновків кадрової комісії стосовно невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, судом першої інстанції детально проаналізовано наявні в матеріалах справи докази, що стосуються результатів виконаного ОСОБА_1 перед проходженням етапу співбесіди письмового практичного завдання №27 (а.с.194 т.1) та посилань Комісії на допущені позивачем недоліки під час процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №12018080060001294 від 21.05.2018. З урахуванням встановлених обставин, які стосуються перевірки рівня професійної компетенції позивача, суд дійшов обгрунтованого висновку щодо: надання позивачем неправильної відповідді на суттєве запитання стосовно кваліфікації правопорушення по фабулі письмового завдання; а також не обґрунтування позивачем власної позиції з приводу необхідності вилучення і арешту у ФОП комп`ютерної техніки яка використовувалася у господарській діяльності, що вже було предметом дослідження Ради бізнес-омбудсмена під час розгляду скарги на дії працівників прокуратури, а протиправність вилучення техніки та необхідність невідкладного її повернення була підтверджена рішеннями Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя і Апеляційного суду Запорізької області.
Разом з тим, суд першої інстанції перевіривши доводи позивача з приводу зазначених у попередньому абзаці питань, обгрунтовано їх відхилив, виходячи з того, що: 
          - позивач на письмове завдання надав неправильну відповідь, а після додаткових запитань членом Комісії та текстуального прочитання ч.5 ст.36 КК України, позивач висловив  відповідь протилежну від раніше наданої ним, вказуючи на своє виправдання, що фабули завдання не достатньо для прийняття вмотивованого рішення; 
          - а з приводу посилання позивача на дослідження Дисциплінарною комісією недоліків під час процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №12018080060001294, також як і на закриття дисциплінарного провадження з зазначеного питання, судом правильно наголлошено, що вказані факти не спростовують право Кадрової комісії при проведенні атестації самостійно здійснити висновок стосовно професійної компетенції, етики та доброчесності позивача і не залежить у цих питаннях від висновків кримінального чи дисциплінарного провадження відносно особи, оскільки правова природа рішення кадрової комісії відповідно до Закону №113 є іншою, ніж рішення компетентних органів про проведенні досудового розслідування чи дисциплінарного провадження.
За вказаних обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що неправильна відповідь позивача на запитання письмового завдання обґрунтовано викликала сумніви у членів Комісії щодо рівня професійної компетенції позивача, а дослідженні Комісією обставини допущених позивачем недоліків під час процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №12018080060001294 від 21.05.2018 безумовно завдають шкоди авторитету органів прокуратури та викликають обґрунтовані сумніви у професійній компетентності працівників прокуратури, які здійснювали процесуальне керівництво досудовим розслідуванням.
З приводу виниклих у Комісії під час проведення атестації позивача сумнівів щодо доброчесності позивача, суд першої інстанції правильно акцентував увагу на тому, що позивач належним чином не зміг підтвердити обставини та походження коштів для придбання автомобіля BMX X5 вартістю 500000,00 грн., а пояснення позивача по обставинам набуття ним у власність земельної ділянки є сумнівними, оскільки: 
          - позивачем не надано доказів на підтвердження нотаріального посвідчення відповідно до ч.5 ст.719 Цивільного кодексу України дарування сестрою грошових коштів (321000 грн.) на придбання автомобіля, що були отримані сестрою від продажу автомобіля BMW 523, 2008 року випуску, хоча в дійсності автомобіль BMW 523 не був проданий сестрою, а було обміняно на автомобіль SKODA SUPERB, 2010 року випуску, довіреність на право розпоряджатися яким була надана саме на ім`я позивача. При цьому, позивач не зміг пояснити Комісії за яку суму було продано автомобіль SKODA SUPERB, 2010 року випуску, та всупереч вимог п.3 ч.1 ст.46 Закону України «Про запобігання корупції» взагалі не відображав автомобіль SKODA SUPERB, 2010 року випуску у своїй декларації, хоча був визначений як особа, яка має право розпоряджатися автомобілем SKODA SUPERB, 2010 року випуску;
          - з приводу безоплатного отримання земельної ділянки площею 2 га у с.Матвіївка Запорізької області, яка надавалась йому для ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва чи будівництва індивідуальних гаражів, суд правилтно акцентував увагу на тому, що позивач вже був власником частини земельної ділянки, яка використовується його родиною у веденні фермерського господарства, а вказана земельна ділянка позивачем самостійно не використовувалася та була передана матері. При цьому, суд обгрунтовано відхилив посилання позивача на положення Закону України «Про особисте селянське господарство», оскільки прокурор не має права займатися іншою оплачуваною діяльністю.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. При цьому, обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення). Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушенню вимог професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної етики чи доброчесності).
За наведених обставин колегія суддів повністю погоджується з висновками суду першої інстанції щодо правомірності рішення Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №3 від 03.04.2023 про неуспішне проходження позивачем атестації виходячи з того, що прокурор під час реалізації гарантованих Конституцією України прав має уникати обставин, які можуть підірвати довіру до прокурора та/або прокуратури в цілому, а встановлені Комісією обставини у своєї сукупності надавали Комісії підстави дійти обґрунтованих сумнів щодо не доброчесності позивача, та його невідповідності вимогам професійної компетентності. 
Під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції у цій справі, колегією суддів не виявлено жодних процедурних порушень з боку кадрової комісії як під час проведення атестації позивача так і при прийнятті оскаржуваного рішення комісії, також як і не встановлено неповноти встановлення судом першої інстанції фактичних обставин спірних у цій справі правовідносин та їх оцінки
Наведені позивачем в апеляційній скарзі доводи, в тому числі і про відсутність у прийнятому стосовно нього кадровою комісією рішенні від 03.04.2023 № 3 належного та достатнього аналізу, а також деталізації причин і підстав для висновку про неуспішне проходження атестації – колегія суддів сприймає лише як власне помилкове розуміння позивачем визначеної Законом № 113 та Порядком № 221 процедури атестації прокурорів, яка включає в себе оцінку професійної компетентності, професійної етиці та доброчесності прокурорів. Прокурори, які проходять атестацію, повинні усвідомлювати, що їх діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, відповідно, предметом дослідження кадрової комісії на етапі співбесіди є питання відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, стандартам безсторонності і доброчесності, про що неодноразово наголошувалося Верховним Судом, зокрема у постановах: від 21.12.2022 по справі № 640/33526/20 та від 03.11.2022 по справі №600/1450/20-а.
Оскільки визначення невідповідності позивача критеріям професійної компетентності, професійної етиці та доброчесності прокурорів у даному спірному випадку відбулося на основі сумарної оцінки Комісією всієї інформації, яка свідчить про низкий рівень професійної компетентності позивача та порушення ним вимог професійної етики і доброчесності, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що рішення Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №3 від 03.04.2023 про неуспішне проходження позивачем атестації є правомірним та таким, що скасуванню не підлягає.
Виходячи з того, що підставою для звільнення з посади прокурора відповідно до пп.2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 – є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, колегія суддів вважає, що винесений виконувачим обов`язків Генерального прокурора оскаржуваний у цій справі наказ від 18.04.2023 №502ц про звільненння ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі (з місцем постійної дислокації у місті Мелітополі) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України - не підлягає скасуванню, оскільки цей наказ є  похідним від прийнятого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації №3 від 03.04.2023.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводами апеляційної скарги позивача не спростовуються законні та обґрунтовані висновки суду першої інстанції, і відповідно у колегії суддів відсутні правові підстави для задоволення вимог апеляційної скарги позивача та для скасування рішення суду першої інстанції з наведених позивачем підстав.
Керуючись ст.ст.    242, 315, 316, 319, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

                                                     П о с т а н о в и в:

          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення. 
  Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 30 червня 2023 року – залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов