ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
28 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 750/1032/23
провадження № 51-6573 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
засудженого (у режимі відеоконференції)               ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 03 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021270340003146 від 10 жовтня 2021 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів, зареєстрованого за  адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 жовтня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України і призначено йому покарання, із застосуванням приписів ч.  1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.
Відповідно до вказаного вироку, ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, діючи умисно, з метою збуту наркотичних засобів, 03 жовтня 2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, через месенджер «Telegram» незаконно придбав 4 пакунки з наркотичним засобом - канабісом, які отримав шляхом привласнення «закладки», яку відкопав на ділянці місцевості поряд із будинком АДРЕСА_2 , 2 пакунки з яких з наркотичним засобом - канабісом одразу ж 03 жовтня 2021 року у період часу з 12:00 по 22:00 незаконно збув у вигляді «закладки» шляхом прикопування у землю на ділянці місцевості за вказаною адресою пакунки з наркотичним засобом, що залишилися, поклав до кишені куртки, де незаконно зберігав їх з метою подальшого збуту.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою збуту наркотичних засобів, 04 жовтня 2021 року у період часу з 18:00 до 22:00, використовуючи всесвітню мережу Інтернет через месенджер «Telegram», незаконно придбав не менше 7 пакунків з наркотичним засобом - канабісом, які отримав шляхом привласнення «закладки», котру відкопав на ділянці місцевості навпроти будинку № 20 по провулку Молодіжному в м. Чернігові, які надалі поклав до кишені своєї куртки, де незаконно зберігав їх з метою подальшого збуту.
У період часу з 21:00 09 жовтня 2021 року до 01:00 10 жовтня 2021 року ОСОБА_6 , знаходячись на території регіонального ландшафтного парку «Ялівщина» в м.  Чернігові, з корисливих мотивів, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на незаконний збут наркотичних засобів, з раніше придбаних 03 жовтня 2021 року та 04 жовтня 2021 року, попередньо перефасованих наркотичних засобів, незаконно збув два пакунки з канабісом, загальною масою 0,681 г, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, шляхом залишення «закладок» у дереві на території регіонального ландшафтного парку «Ялівщина» у м.  Чернігові.
Також, у період часу з 15:30 по 16:30 10 жовтня 2021 року ОСОБА_6 , діючи повторно, з корисливих мотивів, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на збут наркотичних засобів, взяв раніше придбані 03 та 04 жовтня 2021 року, попередньо перефасовані, пакунки з наркотичним засобом - канабісом та, незаконно зберігаючи при собі, переніс до ділянки місцевості поблизу будинку №  145 по проспекту Миру в м. Чернігові, де незаконно збув шляхом приховування під камінь «закладку» один пакунок з канабісом, масою 0,834 г, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, а решту 9 пакунків з канабісом, загальною масою 4,6351 г ОСОБА_6 , продовжуючи незаконно зберігати при собі у кишені куртки з метою подальшого їх збуту, переніс до ділянки місцевості, розташованої поблизу будинку № 149 по проспекту Миру в м.  Чернігові.
Після чого 10 жовтня 2021 року у період часу з 18:26 по 19:11 працівники поліції під час огляду місця події поблизу будинку № 149 по проспекту Миру в м. Чернігові у ОСОБА_6 виявили та в подальшому вилучили 9 пакунків з канабісом, загальною масою 4,6351 г, який ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 03 серпня 2023 року вирок місцевого суду змінив. На підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги прокурор зазначає, що апеляційний суд безпідставно врахував доводи апеляційної скарги сторони захисту та, як на підставу застосування до ОСОБА_6 приписів ст. 75 КК України, послався на ті ж самі обставини, які були враховані місцевим судом при застосуванні до нього положень ст. 69 КК України.
Крім того, зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишилось те, що:
- ОСОБА_6 вину визнав лише частково, що свідчить про відсутність з його боку щирого каяття;
- засуджений, не зважаючи на свій молодий вік, маючи професійно-технічну освіту, поліпшує своє матеріальне становище шляхом вчинення злочинів;
- хоча ОСОБА_6 більше року не вчиняв будь-яких правопорушення, проте це, на думку прокурора, не свідчить про його стійкі соціальні зв`язки;
- засуджений вчинив тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що становить реальну загрозу життю і здоров`ю громадян, а тому застосування ст.  75 КК України не є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових злочинів;
- одночасне застосування положень ст. 75 КК України та додаткового порання у виді конфіскації майна суперечить ст. 77 КК України.
Крім того прокурор наголосив на тому, що ухвала апеляційного суду не відповідає приписам статей 370 та 419 КПК України.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора до Верховного Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу, просила її задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 просив оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та  апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості   ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікація дій засудженого в касаційному порядку не оспорюються. 
Зі змісту поданої касаційної скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом апеляційної інстанцій визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й  достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду в ході призначення покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до ст. 69 КК України (в редакції, чинній на момент вчинення кримінальних правопорушень) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків, визначених цим Кодексом, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Вирішення зазначеного питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання. Призначаючи   ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК України.
Як вбачається з матеріалів справи, місцевий суд, вирішуючи питання про міру покарання ОСОБА_6 , врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів та кількість епізодів злочинної діяльності. Крім того, місцевий суд урахував особу обвинуваченого, який, зокрема, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря - нарколога та лікаря - психіатра не перебуває, характеристику за місцем мешкання та виключно позитивну характеристику від мешканців-сусідів, його стан здоров`я та молодий вік. Також цей суд урахував майновий стан обвинуваченого, його сімейний стан, а саме те, що старший брат та батько померли, має на утриманні осіб похилого віку: дідуся та бабусю, які мають хворобливий стан здоров`я та потребують догляду. 
Разом з тим, суд першої інстанції встановив обставини, що пом`якшують покарання, у виді щирого каяття, активного сприяння у розкритті злочинів, скрутного сімейного та матеріального становища, а також відсутність обставин, що обтяжують його покарання.
На підставі вказаних обставин цей суд дійшов висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі із застосуванням додаткового покарання у виді конфіскації майна, що є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
Водночас місцевий суд взяв до уваги те, що у цьому провадженні є декілька обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття, активне сприяння у розкритті злочинів, скрутне сімейне та матеріальне становище обвинуваченого, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, з урахуванням позитивних характеристик особи винного, наведених вище, і дійшов переконання призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч. 2 ст. 307 КК України, з призначенням додаткового покарання у виді конфіскації майна, тобто застосувати положення ч. 1 ст. 69 КК України.
З таким рішенням суду першої інстанції сторона захисту не погодилась та подала апеляційну скаргу на вказаний вирок.
Розглянувши апеляційну скаргу сторони захисту, апеляційний суд звернув увагу  на  те, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 в повному обсязі  визнав свою вину, щиро покаявся, усвідомив наслідки вчиненого ним  злочину та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, має  скрутне сімейне та  матеріальне становище, оскільки старший брат та батько  померли, має на  утриманні осіб похилого віку: дідуся та бабусю, які мають  хворобливий стан здоров`я та потребують догляду, що є обставинами, що  пом`якшують покарання. Обставин, що обтяжують його покарання, не  встановлено. Крім того, ОСОБА_6 раніше не судимий, протягом року до  адміністративної відповідальності не  притягувався, за місцем проживання має  виключно позитивну характеристику від мешканців-сусідів, викладену у  письмовому клопотанні від 24 жовтня 2022 року, на день вчинення злочину йому  виповнилось 18 років. Згідно довідок медичних установ, обвинувачений також  на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не  перебуває. Крім того, суд  урахував і те, що з моменту вчинення ОСОБА_6 злочину, минуло більше року,  протягом цього часу він кримінальні та  адміністративні правопорушення не  скоював, тобто, приймає всі міри по  запобіганню противоправної діяльності та  веде законослухняний спосіб життя, що свідчить про його стійкі соціальні зв`язки.
Зваживши на конкретні обставини вчиненого злочину, враховуючи принцип індивідуалізації покарання, цей суд дійшов переконання про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, що є підставою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням, з покладенням певних обов`язків,  визначених ст. 76 КК України.
Колегія суддів погоджується з таким висновком апеляційного суду. При цьому Суд зауважує, що апеляційний суд, звільняючи ОСОБА_6 від відбування  покарання з  випробуванням, установив йому відповідно до вимог ч.  4  ст. 75 КК  України максимально можливий термін іспитового строку - 3 роки, поклавши на останнього відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Також Суд наголошує, що у кримінальному праві виправлення засудженого є таким впливом покарання на свідомість особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, за допомогою якого усуваються ті її негативні риси, які призвели до вчинення кримінального правопорушення.
Виправлення виявляється у внесенні коректив у соціально-психологічні характеристики засудженого, нейтралізації негативних криміногенних настанов, вихованні законослухняності та поваги до положень закону, в тому числі і кримінального.
Досягнення мети виправлення означає, що в особистості засудженого в результаті застосування до нього покарання відбулись такі зміни, які фактично унеможливлюють вчинення ним нового кримінального правопорушення з огляду на зміни його ціннісних орієнтирів, що неможливо без усвідомлення та засудження винуватим вчиненої ним власної суспільно-небезпечної дії.
При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, відповідно до якої якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення статті 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини справи.
Таким чином, враховуючи те, що в касаційній скарзі прокурора відсутнє достатнє обґрунтування неможливості застосування ст. 75 КК України до засудженого, при цьому також відсутні фактичні дані, які б  указували на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненими ОСОБА_6 злочинними діями, колегія суддів касаційного суду погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій і вважає, що призначене засудженому покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України, з урахуванням вищенаведених обставин у даній конкретній справі, не порушує загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості і не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування.
Разом з тим, Суд вважає слушними доводи прокурора, що суд апеляційної інстанції всупереч вимог КК України, застосувавши до засудженого положення ст.  75 КК України, безпідставно залишив вирок місцевого суду в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна без змін.
Так, положення ст. 77 КК України передбачають, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Зі змісту вказаної статті вбачається, що в разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням додаткове покарання у виді конфіскації майна не може бути застосовано, оскільки в зазначеному переліку додаткових покарань, що можуть бути призначені в такому випадку, конфіскація майна відсутня.
Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що рішення про призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна слід виключити.
За обставин цього кримінального провадження таке покарання буде справедливим, співмірним характеру скоєних дій, необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення нових злочинів, відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості.
Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, а ухвалу апеляційного суду та вирок суду першої інстанції - змінити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 03 серпня 2023 року та у порядку ст. 433 КПК України вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_6 змінити, виключити рішення про призначення додаткового покарання ОСОБА_6 у виді конфіскації майна.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                       ОСОБА_3