Номер провадження: 22-ц/813/3188/24 
Справа № 501/398/23
Головуючий у першій інстанції Петрюченко М.І.
Доповідач Коновалова В. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

                                               ПОСТАНОВА
Іменем України
18.03.2024 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Коновалової В.А.,
суддів: Кострицького В.В., Назарової М.В.,
з участю секретаря судового засідання Мокана В.В.,
учасники справи:
позивач –  ОСОБА_1 ,
відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансгрейнтермінал»,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження справу
за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгрейнтермінал»,
на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 04 жовтня 2023 року,
за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгрейнтермінал» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору профспілка робітників морського транспорту морського порту «Чорноморськ»

в с т а н о в и в:
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгрейнтермінал» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в обґрунтування якого зазначив, що працював в ТОВ «Трансгрейнтермінал» на посаді водія автотранспортних засобів господарського відділу ТОВ «Трансгрейнтермінал».
26.12.2022 року наказом № 378-К від 23.12.2022 року позивача звільнено з роботи у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників за п.1 ст.40 КЗПП України.
Позивач вважає вказаний наказ незаконним, оскільки не доведено законності змін в організації і праці шляхом скорочення чисельності працівників підприємства; не отримано згоду на звільнення від профспілкової організації; відповідачем не запропоновано всі наявні вакантні посади, що відповідають його кваліфікаційному рівню протягом періоду звільнення та не враховане переважне право на залишення на роботі.
Вважає, що у відповідача були підстави для призупинення дії трудового договору на період воєнного стану.
Позивач просив суд поновити ОСОБА_1 на посаді водія автотранспортних засобів господарського відділу ТОВ «Трансгрейнтермінал»; зобов`язати ТОВ «Трансгрейнтермінал» провести виплату ОСОБА_1 заробітної плати за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 24 грудня 2022 року; допустити негайне поновлення на роботі та виплату заробітної плати за один місяць.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Іллічівський міський суд Одеської області рішенням від 04 жовтня 2023 року позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгрейнтермінал» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору профспілка робітників морського транспорту морського порту «Чорноморськ» задовольнив. 
Поновив ОСОБА_1 на посаді водія автотранспортних засобів господарського відділу ТОВ «Трансгрейнтермінал».
Зобов`язав ТОВ «Трансгрейнтермінал» провести виплату ОСОБА_1 заробітної плати за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 24 грудня 2022 з утриманням податків та інших обов`язкових платежів.
Рішення мотивоване тим, що відповідачем не доведено належними і допустимими доказами законність змін в організації і праці шляхом скорочення чисельності працівників підприємства, ліквідації з 26.12.2022 за посадою «водій автотранспортних засобів» підрозділу «господарський відділ» - 1 штатна одиниця, яку обіймав позивач, що надавало б відповідачу право на застосування п. 1 ст. 40 КЗпП України, як результат прийняття оскаржуваного наказу.
Відповідачем належним чином не виконано обов`язку щодо надання позивачу пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які з`явилися протягом двох місяців, і які існували на день звільнення.
Так, ОСОБА_1 повідомлений про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників 14.10.2022 року без пропозиції перейти на іншу посаду у зв`язку з її відсутністю.
Суд першої інстанції зазначив, що станом на 04.10.2022 року на посаді водія автотранспортних засобів підрозділу «Господарський відділ» працював ще один водій, який звільнився та у штатному розписі відбулись зміни.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансгрейнтермінал» просить скасувати рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 04 жовтня 2023 року і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
(1) Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
В апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансгрейнтермінал» не погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає, що відповідач має право на свій розсуд приймати рішення щодо визначення організаційної структури підприємства. У повідомленні про наступне звільнення від 14.10.2022 року, містяться відомості про те, що вакантні посади, що відповідають кваліфікації відповідача на підприємстві відсутні, на момент звільнення відповідача у штатному розписі ТОВ «Трансгрейнтермінал» відсутні вакантні посади.

(2) Позиція інших учасників справи
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 05.12.2023 року роз`яснено позивачу право на надання відзиву на апеляційну скаргу.
Позивач копію ухвали про відкриття провадження та копію апеляційної скарги з доданими документами отримав 14.02.2024 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
У відзиві на апеляційну скаргу просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, посилаючись на те, що відповідачем не доведено зміни в організації і праці, а також не виконані вимоги ч. 3 ст. 49-2 КЗпП.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансгрейнтермінал» та його представник копію ухвали про відкриття провадження отримали 06.12.2023 року в особистому кабінеті Електронного суду, що підтверджується довідками.
Позивач судову повістку отримав 04.03.2024 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Позивач, який приймав участь у судовому засіданні, у судовому засіданні просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Відповідач та представник відповідача судові повістки отримали 22.02.2024 року в особистому кабінеті Електронного суду, що підтверджується довідками.
Представник відповідача, який приймав участь у судовому засіданні, апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити.
Третя особа судову повістку отримала 27.02.2024 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Представник третьої особи, який приймав участь у судовому засіданні, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено належними і допустимими доказами законність змін в організації і праці шляхом скорочення чисельності працівників підприємства, ліквідації з 26.12.2022 року за посадою «водій автотранспортних засобів» підрозділу «господарський відділ» - 1 штатна одиниця, яку обіймав позивач, що надавало б відповідачу право на застосування п. 1 ст. 40 КЗпП України, як результат прийняття оскаржуваного наказу. Відповідачем належним чином не виконано обов`язку щодо надання позивачу пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які з`явилися протягом двох місяців, і які існували на день звільнення.
Так, ОСОБА_1 повідомлений про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників 14.10.2022 року без пропозиції перейти на іншу посаду у зв`язку з її відсутністю.
Суд першої інстанції зазначив, що станом на 04.10.2022 року на посаді водія автотранспортних засобів підрозділу «Господарський відділ» працював ще один водій, який звільнився та у штатному розписі відбулись зміни.
Проаналізувавши встановлені судом першої інстанції обставини у справі апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України  трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем, зокрема у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 та 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року зазначено що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
З матеріалів справи вбачається, що позивач з 12.06.2017 року по 26.12.2022 року перебував в трудових відносинах з ТОВ «Трансгрейнтермінал», обіймав посаду водія автотранспортних засобів, що підтверджується записами у трудовій книжці, виданої на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , серії НОМЕР_1 , заповненої 12.03.1975 року.
Наказом директора ТОВ «Трансгрейнтермінал» № 13/22 від 14.10.2022 «Про скорочення штату та чисельності з наступним звільненням робітників» прийнято рішення зокрема про скорочення штату та чисельності працівників ТОВ «Трансгрейнтермінал», 26.12.2022 року за посадою «Водій автотранспортних засобів» підрозділу «Господарський відділ» - 1 штатна одиниця, повідомлення про наступне звільнення вручити ОСОБА_1 у строк до 25.10.2022 року, за наявності вакансії перевести ОСОБА_1 з посади водія автотранспортних засобів у відповідності до штатного розпису, до іншого структурного підрозділу підприємства. У разів відмови ОСОБА_1 від переведення на іншу роботу, попередити його про звільнення 26.12.2022 року за п. 1 ст. 40 КЗпП України в порядку, передбаченому законодавством.
ОСОБА_1 з вказаним наказом ознайомлений та його копію отримав 25.10.2022 року, що підтверджується його підписом на вказаному наказі.
Позивач також 25.10.2022 року отримав повідомлення про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників від 14.10.2022 року, в якому зазначено, про майбутнє звільнення з займаної посади 26.12.2022 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП. Також зазначено, що в ТОВ «Трансгрейнтермінал» на даний час вакантні посади, що відповідають кваліфікації немає. В разі появи останньому буде запропоновано переведення на іншу роботу на підприємстві. 
Наказом № 378-К від 23.12.2022 року ОСОБА_1 звільнено з роботи 26.12.2022 року з посади водія автотранспортних засобів (господарський відділ) у зв`язку з скорочення штату та чисельності працівників п. 1 ст. 40 КЗпП України. Наказано виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористану щорічну основну відпустку – 16 календарних днів за період роботи з 12.06.2021 року по 26.12.2022 року. Вихідну допомогу в розмірі середнього місячного заробітку.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції вважав, що відповідачам не доведено законність змін в організації і праці шляхом скорочення чисельності працівників підприємства.
Відповідно до частини третьої статті 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
За загальним правилом, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність скорочення штату та чисельності працівників, оскільки право визначати чисельність і штат працівників належить власнику або уповноваженому ним органу (висновки Верховного Суду у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц, від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18, від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17, від 27 травня 2021 року в справі № 201/6689/19).
Апеляційний суд зауважує, що прийняття рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою, колегія суддів вважає, оскільки ТОВ «Трансгрейнтермінал»вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис, суд не вирішує питання щодо доцільності змін в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, так як вирішення вказаних питань належить до виключної компетенції роботодавця (висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.03.2019 року у справі № 755/3495/16-ц). 
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо незаконності змін в організації і праці, оскільки внесення відповідних змін є виключною компетенцією ТОВ «Трансгрейнтермінал».
З матеріалів справи вбачається, що станом на 01.10.2023 року в ТОВ «Трансгрейнтермінал» наявні 3 штатні одиниці водія автотранспортних засобів, що підтверджується витягом з штатного розпису ТОВ «Трансгрейнтермінал».
Станом на 05.10.2023 року на ТОВ «Трансгрейнтермінал» наявна 1 штатна одиниця водія автотранспортних засобів, що підтверджується витягом з штатного розпису ТОВ «Трансгрейнтермінал».
З довідки № 69/23 від 25.07.2023 року вбачається, що станом на 01.10.2023 року на ТОВ «Трансгрейнтермінал» було 3 штатні одиниці «Водій автотранспортних засобів» у підрозділі «Господарський відділ». 1 од. займав ОСОБА_1 , 1 од. займав ОСОБА_2 , 1 од. вакантна посада.
04.10.2022 року звільнився за угодою сторін, згідно п. 1 ст. 36 КЗпП України ОСОБА_2 (наказ № 9302-К від 04.10.2022 року). 05.10.2022 року внесено зміни у штатний розпис ТОВ «Трансгрейнтермінал», де 2 посади «Водій автотранспортних засобів» виведені із штату. 14.10.2022 року прийнято рішення, про скорочення штату та чисельності працівників (наказ № 13/22 від 14.10.2022 року) та видано повідомлення ОСОБА_1 про наступне звільнення у зв`язку зі скороченням штату та чисельності працівників. 26.12.2022 року проведено звільнення ОСОБА_1 згідно п. 1 ст.40 К3пП з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку (наказ № 378-К від 23.12.2022 pоку).
Станом на 27.12.2022 року на ТОВ «Трансгрейнтермінал» відсутня посада «Водій автотранспортних засобів», що підтверджується витягом з штатного розпису ТОВ «Трансгрейнтермінал».
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що відповідачем належними доказами доведені обставини зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення штату працівників, що стало підставою для звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Доказів того, що у період з повідомлення позивача про наступне звільнення 25.10.2022 року до 26.12.2022 року - звільнення ОСОБА_1 на ТОВ «Трансгрейнтермінал» були вакантні посади за відповідною професією чи спеціальністю, які позивач міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо матеріали справи не містять.
Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 зазначив, що йому не відомо про наявність вакантних посад в ТОВ «Трансгрейнтермінал» у період з часу попередження про звільнення до моменту його звільнення. 
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що відповідачем як не доведено зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення чисельності штату працівників, що стало підставою для звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, так і не виконання обов`язку щодо надання позивачу пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які звільнялись протягом двох місяців з дня повідомлення про звільнення і існували на час звільнення. 
Згідно зі статтею 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається вказаним у переліку працівникам (ч. 2 ст. 42 КЗпП України).
Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку, що реалізація переважного права на залишення на роботі з урахуванням стажу та досвіду роботи працівника може мати місце у ситуації, коли скорочення штату стосується кількох аналогічних посад, а скороченню підлягає лише певна їх частина. 
Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
За змістом ч. ч. 1, 2, 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Аналогічний правовий висновок сформульований у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівника при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштування працівника.
У першу чергу пропонується робота за відповідною спеціальністю, а якщо такої роботи немає, інша робота (як вакантна посада, що відповідає кваліфікації працівника, так і вакантна посада, що передбачає виконання роботи більш низької кваліфікації або з нижчим рівнем оплати праці), яку працівник може виконувати з урахуванням стану здоров`я.
Задовольняючи позовну заяву суд першої інстанції вважав, що 04.10.2022 року на посаді водія автотранспортних засобів підрозділу «Господарський відділ» працював ще один водій, який звільнився та у штатному розписі відбулись зміни.
Проте, апеляційний суд зазначає, що ці обставини мали місце до повідомлення позивача про наступне звільнення, а у період з 25.10.2022 року по 26.12.2022 року – дату звільнення позивача на ТОВ «Трансгрейнтермінал» наявна одна штатна одиниця посади «Водій автотранспортних засобів», яку обіймав ОСОБА_1 у цьому випадку переважне право позивача на залишення на роботі не могло бути реалізоване, оскільки застосування статті 42 КЗпП України можливе серед працівників, які обіймають однакові посади, а позивач один займав посаду з переліку тих, які були скорочені. Станом на 27.12.2022 року штатна одиниця посади «Водій автотранспортних засобів» на ТОВ «Трансгрейнтермінал» була відсутня.
Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (ч. 1 ст. 43 КЗпП).
Згідно п. 5 ч. 1 ст. 43-1 КЗпП розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадку звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації.
ТОВ «Трансгрейнтермінал» 25.10.2022 року на адресу голови профспілки робітників морського транспорту морського порту «Чорноморськ» направлено повідомлення № 120/22 про заплановане скорочення штату та чисельності працівників ТОВ «Трансгрейнтермінал» 26.12.2022 року за посадою «Водій автотранспортних засобів» підрозділу «Господарський відділ» - 1 штатна одиниця.
Згідно з пунктом 2 Глави XIX «Прикінцеві положення» Кодексу законів про працю України під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
24 березня 2022 року набрав чинності Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», частинами другою, третьою статті 1 якого передбачено, що на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України. У період дії воєнного стану не застосовуються, зокрема, норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.
Згідно із частиною другою статті 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», в період дії воєнного стану норми статті 43 Кодексу законів про працю України не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів.
Станом на час введення на території України воєнного стану позивач перебував у трудових відносинах з відповідачем та був звільнений на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України 26.12.2022 року. Відтак, звільнення позивача відбулося під час дії воєнного стану після набрання чинності Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», а тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми вказаного закону, яким в частині другій статті 5 інакше, ніж КЗпП України, на період дії воєнного стану, врегульовано порядок застосування статті 43 КЗпП України.
В матеріалах справи відсутні докази того, що позивач є працівником, обраним до профспілкових органів. 
З огляду на викладене, висновок суду першої інстанції про те, що в матеріалах справи відсутнє погодження на звільнення, або обґрунтована відмова про звільнення позивача, є необґрунтованим, оскільки до вказаних правовідносин підлягають застосуванню положення частини другої статті 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
Посилання позивача на те, що на балансі відповідача обліковується транспортний засіб Renault Duster, державний номерний знак НОМЕР_2 , яким керує водій з більш низькою кваліфікацією ніж у позивача, апеляційний суд не приймає до уваги як підставу для скасування наказу про звільнення, оскільки відповідно до наказу № 27/21 від 29.10.2021 року у зв`язку з виробничою необхідністю закріплено з 29.10.2021 року автомобіль Рено Дастер державний номерний знак НОМЕР_2 , за співробітниками: заступником директора з безпеки та охоронної діяльності ОСОБА_3 ; начальник відділу безпеки та охоронної діяльності ОСОБА_4 . Організацію технічної експлуатації автомобільного транспорту підприємства, контролю за його технічним станом, своєчасного та раціонального проведення його технічного обслуговування та ремонту, доцільного використання паливно-мастильних матеріалів і запасних частин, контроль за своєчасну обробку заявок працівників ТОВ «Трансгрейнтермінал» з питань використання автомобільного транспорту та раціональне планування маршрутів водіїв, проведення навчання з питань правил дорожнього руху, в тому числі на території ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» покладено на начальника господарського відділу - ОСОБА_5 .
З викладено вбачається, що вказаний транспортний засіб дійсно перебуває на балансі ТОВ «Трансгрейнтермінал», разом з тим доказів того, що останній у період з 25.10.2022 року по 26.12.2022 року використовується на підприємстві особою, яка обіймає посаду «Водій автотранспортних засобів» матеріали справи не містять.
Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 25.10.2022 року ознайомився з повідомленням про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників від 14.10.2022 року, проінформований про відсутність підходящої роботи та вакантних посад ТОВ «Трансгрейнтермінал».
Докази, які б спростовували висновок про відсутність у період з 25.10.2022 року по 26.12.2022 року, на ТОВ «Трансгрейнтермінал» посад, які за професією та кваліфікацією міг обійняти ОСОБА_1 в матеріалах справи відсутні.
Таким чином, при звільненні позивача порушень вимог частини другої статті 40 КЗпП України ТОВ «Трансгрейнтермінал» не допущено.
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що у відповідача відбулось скорочення штату та чисельності, а саме скорочення посади «Водій автотранспортних засобів» у підрозділі «Господарський відділ», відповідач своєчасно та належним чином повідомив позивача про наступне звільнення, враховуючи відсутність вакантних посад з часу повідомлення ОСОБА_1 про наступне звільнення - 25.10.2022 року по день звільнення - 26.12.2022 року, тому позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгрейнтермінал» про поновлення на роботі не підлягають задоволенню.

Щодо суті апеляційної скарги
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України). 
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгрейнтермінал» підлягає задоволенню, рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 04 жовтня 2023 року скасуванню та слід ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1  до Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгрейнтермінал» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити. 
Керуючись ст. ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374,  ст. 376, 384 ЦПК України,  Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгрейнтермінал»задовольнити.
Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 04 жовтня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
У задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгрейнтермінал» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 18.03.2024 року.

Головуючий                                                                                      В.А. Коновалова

Судді                                                                                                 В.В. Кострицький

                                                                        М.В. Назарова