ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" лютого 2024 р.           Справа№ 911/859/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Євсікова О.О.
суддів:            Алданової  С.О. 
          Корсака В.А. 

за участю:
секретаря судового засідання Звершховської І.А.,
від позивача: Усенко М.М., ОСОБА_1;
від відповідача: Безштанько В.В.;

розглянувши апеляційну скаргу 
Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні мережі"
на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2023 (повний текст рішення складено 20.06.2023)
у справі № 911/859/22 (суддя Літвінова М.Є.)
за позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Полісся"
до                    Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні мережі"
про                    визнання незаконним та скасування рішення комісії, -
  
в с т а н о в и в :

Короткий зміст і підстави вимог, що розглядаються.
У червні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Полісся» (далі - ТОВ «Компанія Полісся», Компанія) звернулось до Господарського суду Київської області з позовною заявою, у якій просило визнати незаконним та скасувати рішення засідання комісії Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні мережі» (далі - ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні мережі», Товариство, ДТЕК) по розгляду акта №К046342 від 28.08.2021 про порушення Правил роздрібного ринку електроенергії (далі - ПРРЕЕ, Правила) Компанією, оформлене Протоколом №075 від 19.10.2021.
Компанія зазначає про порушення ДТЕК численних приписів законодавства під час перевірки та фіксації її результатів у акті, на підставі якого було прийнято оскаржуване рішення комісії Товариства про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом №075 від 19.10.2021.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 11.07.2022 відкрито провадження у справі №911/859/22, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання у справі.
Ухвалою Господарського суду Київської області від 10.11.2022 у справі №911/859/22 передано за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.12.2022 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі у порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.04.2023 позовні вимоги задоволено повністю, визнано незаконним та скасовано рішення засідання комісії ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні мережі» по розгляду акту №К046342 від 26.08.2021 про порушення Правил роздрібного ринку електроенергії ТОВ «Компанія «Полісся», оформлене Протоколом №075 від 19.10.2021. Стягнуто судовий збір.
Суд зазначив, що у матеріалах справи №911/859/22 відсутні допустимі докази, на підставі яких було прийнято рішення ДТЕК, оформлене протоколом №075 від 19.10.2021 засідання комісії по розгляду акту №К046342 від 26.08.2021, що свідчить про неправомірність (недійсність, оскільки вимоги про визнання незаконним рішення та про визнання недійсним рішення є різними словесними формами вираження одного й того самого способу захисту порушеного права позивача) такого рішення, у зв`язку з чим останнє підлягає скасуванню. 
З огляду на те, що спірне рішення ДТЕК підлягає скасуванню з підстав відсутності допустимих доказів, на підставі яких воно в силу приписів п. 8.2.6. ПРРЕЕ повинне було бути прийняте, суд дійшов висновку, що відсутня необхідність у дослідженні правильності здійсненого відповідачем розрахунку донарахування електричної енергії.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва від 05.04.2023, ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні мережі» до Північного апеляційного господарського суду подало апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги ДТЕК посилається на те, що оскаржуване рішення ухвалене без з`ясування обставин, що мають значення для справи, з недоведеністю обставин справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, з невідповідністю висновків встановленими обставинам справи, порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Скаржник вважає, що не відповідають дійсним обставинам справи викладені в оскаржуваному рішенні висновки суду про те, що акт про порушення на місці виявлення порушення ПРРЕЕ відповідачем не складався. Так, суд дійшов вказаного висновку виключно на підставі відеодоказів, які, на думку відповідача, вказану обставину не підтверджують, оскільки вказані відеодокази складаються з декількох відеофайлів, які відображають лише окремі етапи проведення перевірки та не містять інформації щодо того, що вказаний акт про порушення не складався.
Натомість Комісія стверджує, що була проведена технічна перевірка, за результатом якої був складений акт технічної перевірки №000183 від 26.08.2021 та який досліджувався судом. Факт складання вказаного акта технічної перевірки не заперечується позивачем. Однак суд не взяв до уваги, що у висновках технічної перевірки акта технічної перевірки №000183 від 26.08.2021 зазначено про складання Акта про порушення №К046342. А тому акт технічної перевірки №000183 від 26.08.2021, який складався на місці виявлення порушення, підтверджує факт складання акта про порушення №К046342 і висновки суду в цій частині є такими, що не відповідають обставинам справи.
ДТЕК зазначає, що не застосовувала положення розділу п. 8.4 ПРРЕЕ, який передбачає його застосування на підставі акта порушення, що сталося з вини споживача, натомість на підставі рішення комісії, що оформлене протоколом №075 від 19.10.2021, прийнято рішення про те, що положення глави 8.4 ПРРЕЕ до даного акта про порушення не застосовувати, акт у встановленому порядку скасувати. Провести перерахунок відповідно до п. 8.6.11 п. 8.6.18-8.6.22 розділу 8 ККОЕЕ по середньодобовому обсягу споживання за аналогічний період попереднього року.
Відповідно, недоліки акта про порушення не можуть свідчити про неправомірність здійснення відповідачем розрахунку обсягу спожитої електроенергії, оскільки такий розрахунок був здійснений не на підставі акта про порушення та глави 8.4 ПРРЕЕ, а на підставі п. 8.6.11 п. 8.6.18-8.6.22 розділу 8 ККОЕЕ. 
За наведених підстав відповідач вважає, що не порушував та вірно застосував норми ПРРЕЕ та ККОЕЕ під час розгляду акта про порушення №К046342 від 26.08.2021 та, відповідно, прийняв правильне та законне рішення за наслідками розгляду акта про порушення, оформленого протоколом №075 від 19.10.2021. 

Під час розгляду справи ДТЕК надало копії документів, що були долучені ним до відзиву на позовну заяву в суді першої інстанції.

Позиції учасників справи.
ТОВ «Компанія «Полісся» надало відзив на апеляційну скаргу, у якому проти доводів апеляційної скарги заперечує та наводить власні доводи на їх спростування; просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін як законне та обґрунтоване.

ДТЕК надало додаткові пояснення щодо акта балансової належності електромереж, щодо скасування акта про порушення №К046342 від 26.08.2021 та щодо фіксації події порушення обліку електричної енергії, резюмуючи які, ДТЕК вважає, що не порушило та вірно застосувало норми ПРРЕЕ та ККОЕЕ. 

ТОВ «Компанія «Полісся» надало   додаткові пояснення, у яких зазначає, що в порушення норм ККО комісія ДТЕК взяла період для проведення донарахування та дані з одного лічильника, а не з двох лічильників за період 28 днів з 29.07.2021 по 26.08.2021, і є незрозумілим, яким чином відповідач визначив середньодобове споживання. Враховуючи допущені ДТЕК порушення, Компанія просить оскаржуване рішення залишити без змін.

Також Компанія подала заяву, до якої долучила копію протоколу №075 від 26.08.2021, вибірку споживання електроенергії та флеш-накопичувач з відеозаписом.

ДТЕК надало читабельну копію протоколу №075 від 26.08.2021 засідання комісії по розгляду акта №К046342.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.07.2023 сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді Станік С.Р., ОСОБА_2.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.07.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 911/859/22; відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ДТЕК на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2022 у справі № 911/859/22 до надходження даної справи з суду першої інстанції.
09.08.2023 матеріали справи №911/859/22 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2023 сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді Станік С.Р., Кравчук Г.А. (рішенням Вищої ради правосуддя від 13.07.2023 звільнено суддю ОСОБА_2 у відставку).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2023, з урахуванням ухвали Господарського суду міста Києва від 19.09.2023 про виправлення описки, прийнято справу №911/859/22 до провадження колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді Кравчук Г.А., Станік С.Р. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДТЕК на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2023 у справі № 911/859/22. Призначено справу № 911/859/22 до розгляду на 19.09.2023.
19.09.2023 у судовому засіданні оголошено перерву до 18.10.2023 згідно ст. 216 ГПК України.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.10.2023 сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді Агрикова О.В., Кравчук Г.А. (у зв`язку із перебуванням судді Станіка С.Р. у відпустці).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2023 прийнято справу №911/859/22 до провадження колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді Кравчук Г.А., Агрикова О.В.
18.10.2023 у судовому засіданні оголошено перерву до 08.11.2023 згідно ст. 216 ГПК України.
Судове засідання 08.11.2023 не відбулось у зв`язку з перебування головуючого судді Хрипуна О.О. на лікарняному з 30.10.2023.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 21.11.2023 №09.1-07/925/23 відповідно до підп. 2.3.50 п. 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №911/859/22 у зв`язку з перебуванням головуючого судді Хрипуна О.О. на довготривалому лікарняному. 
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.11.2023 сформовано колегію у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Алданова С.О., Корсак В.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2023 прийнято апеляційну скаргу ДТЕК на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2023 у справі №911/859/22 до провадження у визначеному складі суду. Розгляд апеляційної скарги призначено на 20.12.2023.
Судове засідання 20.12.2023 не відбулось у зв`язку з технічною несправністю сервісу «EasyCon», що підтверджується актом від 21.12.2023.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2023 призначено судове засідання на 17.01.2024.
У судових засіданнях 17.01.2024, 31.01.2024 оголошувалась перерва до 31.01.2024 та до 28.02.2024 відповідно на підставі ст. 216 ГПК України.

ДТЕК звернулось із заявою про залучення свідка, перекладача, експерта, спеціаліста, а також здійснення фотографування, звуко- і відеозапису в огляді доказів за їх місцезнаходженням.
У поданій заяві ДТЕК зазначило, що під час розгляду справи виникло питання про залучення (виклик) особи, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, необхідними для застосування технічних засобів, зокрема, що стосується високовольтного обліку електричної енергії споживача.
У зв`язку з чим відповідач просив залучити до участі у справі №911/859/22 як учасника судового процесу в якості спеціаліста керівника підрозділу високовольтного обліку Центру по роботі з комерційними втратами департаменту з локалізації втрат та збору даних ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» Бреуса Віталія Дмитровича, оскільки дана особа володіє спеціальними знаннями та навичками, необхідними для застосування технічних засобів, зокрема, що стосується високовольтного обліку електричної енергії споживача, стосуються справи і з метою винесення законного та обґрунтованого рішення, може надати відповідну технічну допомогу під час вчинення процесуальних дій, звертати увагу суду, учасників на характерні обставини чи особливості доказів.
Розглянувши подану ДТЕК заяву, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.
За визначенням ч. 1 ст. 71 ГПК України спеціалістом є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, необхідними для застосування технічних засобів, і призначена судом для надання консультацій та технічної допомоги під час вчинення процесуальних дій, пов`язаних із застосуванням таких технічних засобів (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо).
Згідно з ч. 2 ст. 37  ГПК України експерт, спеціаліст, перекладач не може брати участі у розгляді справи, якщо він перебував або перебуває в службовій або іншій залежності від учасників справи.
ДТЕК просив залучити до участі у справі у якості спеціаліста свого працівника - керівника підрозділу високовольтного обліку Центру по роботі з комерційними втратами департаменту з локалізації втрат та збору даних ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі».
Колегія суддів відзначає, що суд міг би заслухати певні пояснення цієї особи щодо технічних питань по суті спору у разі надання їй довіреності на представництво інтересів відповідача. Проте у своєму клопотанні відповідач фактично ставить питання про залучення експерта у відповідній галузі. Але залучення експерта - це зовсім інша процесуальна процедура, застосування якої серед іншого вимагає дотримання певних вимог до особи, що є експертом, та порядку залучення. А оскільки висновок експерта також є доказом, то ставити перед судом відповідне питання слід було передовсім в суді першої інстанції з урахуванням вимог ГПК України щодо належного доказування.
Все наведене в сукупності унеможливлює задоволення поданої ДТЕК заяви.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Згідно зі ст. 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені та додатково встановлені апеляційним господарським судом.
24.05.2006 Відкрите акціонерне товариство «А.Е.С. Київобленерго» (Броварський РЕМ), на даний час ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі», (постачальник) та Колективне підприємство «МП «Полісся», на даний час ТОВ «Компанія «Полісся», (споживач) уклали Договір на постачання електричної енергії №1640 (далі - договір), за умовами п. 1 якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість, здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
Крім того, взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником та споживачем, а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії врегульовані Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) №312 від 14.03.2018 (далі - Правила роздрібного ринку електроенергії, ПРРЕЕ).
За твердженням позивача, 26.08.2021 без повідомлення до Компанії прибули представники ДТЕК з перевіркою та мали місце наступні обставини.
Представник позивача - головний енергетик ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1) був присутній при перевірці.
Представники ДТЕК повідомили ОСОБА_1 про вихід з ладу запобіжників у вторинних колах напруги живлення лічильника №84056077, який знаходиться на балансі Компанії.
Представники ДТЕК відмовили представнику споживача ОСОБА_1 в замірі фазної напруги на момент перевірки до заміни запобіжників, пояснюючи це тим, що така схема підключення, тим самим не даючи можливості перевірити, чи дійсно була одна чи декілька фаз відсутніми.
Під час проведення заміни запобіжників представниками ДТЕК повідомили, що згоріло два запобіжники.
Компанія зазначила, що у наявності було три запобіжники і два з них дійсно перегоріли, але третій був цілий, а за наявності одного запобіжника лічильник належним чином здійснює нарахування та фіксує їх.
Після заміни запобіжників на підстанції технічного обліку ПКО 10 представники ДТЕК склали акт технічної перевірки №000183 та на прохання ОСОБА_1 під відеозапис зачитали записане в акті.
Компанія відзначає, що в акті не вказано, що був вимкнутий лінійний розмикач №251 на опорі №267 на момент приїзду та до початку виконання робіт, тобто лінія, яка надає напругу від лінії №22 (лічильник №84056077) до підстанції 1041, і був видимий розрив на лінійному розмикачі №251, а отже він    перебував без навантаження, доказом чого є відеофіксація, на якій працівники ДТЕК підтверджують вищевказані факти, але відмовляються вносити їх до акта технічної перевірки.
Представник споживача вказував відповідачу на те, що лінія була без напруги з часу попередньої перевірки (два місяці), коли замінювали один запобіжник i про відсутність напруги було завчасно попереджено Броварський РЕМ.
В акті технічної перевірки в розділі «Дані векторної діаграми» до заміни запобіжників було відображено пряме чергування фаз та вказано напругу UAN - 106, UBN - 0 та UCN - 107, що спростовує твердження, що напруга на лічильнику була відсутня.
Представник Компанії акт технічної перевірки підписати відмовився, оскільки він (акт) складався з численними вище вказаними порушеннями та в акті немає рядка для надання пояснень споживачем.
Представники ДТЕК надати копію акта технічної перевірки Компанії відмовились та повідомили, що його (акт) буде надіслано споживачу поштою.
Натомість поштою Компанія отримала листа ДТЕК без акта технічної перевірки, але з актом про порушення №К046342 від 26.08.2021, який ДТЕК склало у день перевірки.
За твердженням Компанії, зазначене не відповідає дійсності, оскільки жодних актів про порушення в присутності його представника в той день не складалось, але в акті про порушення вказано, що головний енергетик позивача ОСОБА_1 відмовився від підпису на акті.
29.09.2021 комісія з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ за участю ОСОБА_1 прийняла рішення (оформлене протоколом №283 від 29.09.2021) про перенесення комісії на 19.10.2021. У протоколі ОСОБА_1 зазначив, що просить надати «вичитку» з обох лічильників з напругою навантаження.
19.10.2021 відбулось засідання комісії по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ (оформлене протоколом №075), під час якого ОСОБА_1 заявив про надання йому акту технічної перевірки №00183 та вичитки даних з обох лічильників.
У вказаному акті зазначено: «Складено акт про порушення №К046342» та «головний енергетик від підпису відмовився».
Представник Компанії продемонстрував комісії відеозапис, на якому представники ДТЕК відмовились від фіксування під час складання акта технічної перевірки лінійного розмикача №251, що є грубим порушенням ПКЕЕ.
За твердженням позивача, на комісії ОСОБА_1 було надано неповну вичитку даних з лічильника №84056077, часу для ознайомлення з якою ОСОБА_1 не було надано.
26.08.2021 комісія прийняла рішення (оформлене протоколом №075), згідно з яким акт про порушення №К046342 від 26.08.2021 підлягає скасуванню згідно з п. п. 8.6.11, 8.6.18-8.6.22 ККО, визначити величину розрахункового споживання за період 28 днів з 29.07.2021 по 26.08.2021 за тарифами, що діяли протягом періоду порушення.
Не погоджуючись з рішенням комісії, представник Компанії зазначив, що «вичитку» з лічильників №84056077 та №2425553, де було б зазначено напругу та навантаження, надано не було, в додатку №1 до вказаного рішення комісії зазначив, що «не було внесено в акт технічної перевірки інформації про вимкнення лінійного розмикача №251 на опорі №267, що надає напругу на підстанцію №1041, де фактично знаходився лічильник №84056077».
Акт про порушення №К046342 від 26.08.2021 на місці ДТЕК не складався, про що є відеофіксація, більше того, під час складання акта технічної перевірки був відсутній запис про складання акта про порушення.
Згідно з журналом перемикань Компанія користувалась лінією №150, яка має лічильник №2425553 і навантаження було саме на цьому вводі, а лінія №22, де знаходиться лічильник №84056077, була без навантаження, більш того, замінені запобіжники були без маркування, просив надати «вичитку» з лічильників.
Також Компанія зазначає, що засіб обліку електроенергії типу АСЕ 6000 (лічильник), які встановлені на підстанціях позивача, є високоінтелектуальними та мають внутрішню пам`ять, в якій фіксуються будь-які втручання в їхню роботу, в т. ч. у разі виходу із ладу запобіжників, що відразу стає відомо відповідачу, який може відстежувати в режимі реального часу функціонування лічильників і в разі недонарахування електроенергії чи виходу з ладу обладнання у відповідача відразу спрацює сигналізація.
Лічильник АСЕ 6000, встановлений для обліку електроенергії Компанії, має відповідний сертифікат №UA-MI/1-643-2011 від 19.07.2011 і відповідає стандарту ІЕС 62053-21.
Згідно з актом технічної перевірки №000183 до заміни запобіжників в лічильнику чергування фаз було прямим та вказані напруги UAN - 106, UBN - 0, a UCN - 107, а згідно паспортних даних лічильника АСЕ 6000 відсутність однієї з фаз не впливає жодним чином на роботу лічильника та він продовжує роботу завдяки внутрішньому блоку живлення.
Згідно з п. 8.2 ДСТУ ІЕС 62053 за відсутності однієї з фаз граничні похибки лічильника становлять +/-1,5%.
Відповідно до п. 6 пропозицій комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, оформленої протоколом №075 від 19.10.2021, останньою було прийнято рішення положення глави 8.4 ПРРЕЕ до акта про порушення не застосовувати, акт про порушення скасувати та провести перерахунок відповідно до п.8.6.11, п. 8.6.18-8.6.22 розділу 8 Кодексу комерційного обліку по середньодобовому обсягу споживання за аналогічний попередньому період. Обсяг електричної енергії становить 108 297 кВт. год.
Жодних розрахунків нарахування споживання електричної енергії ДТЕК Компанії не надало.
У жовтні 2021 року Компанія отримала рахунок-фактуру за спожиту електроенергію №6428329814 за жовтень 2021 року від 26.10.2021 на суму у розмірі 1 622 645,68 грн та рахунок-фактуру за послуги з розподілу електричної енергії №406428327743 за жовтень 2021 року від 25.10.2021 на суму 405 420,36 грн, зокрема, за безоблікове споживання позивачем 108 297 кВт. год. на суму 114 418,00 грн.
Вважаючи, що під час перевірки та фіксації її результатів у акті ДТЕК порушило численні приписи законодавства, Компанія просить скасувати прийняте на підставі цього акта рішення комісії ДТЕК про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом №075 від 19.10.2021.

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі, врегульовані Законом України «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон).
Згідно зі ст. 4 Закону учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, договори про постачання електричної енергії споживачу.
Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку (ч. 6 ст. 56 Закону).
Відповідно до ч. 3 ст. 58 Закону споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.
Учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом (ч. 1 ст. 77 Закону).
За визначенням п. 4 ч. 2 ст. 77 Закону правопорушеннями на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (надалі - ПРРЕЕ).
ПРРЕЕ врегульовано взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.
Згідно з п. 1.2.1 ПРРЕЕ на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.
На роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається, крім випадків, передбачених цими Правилами та Кодексом комерційного обліку (п. 2.3.1 ПРРЕЕ).
Відповідно до п. 3.1.1 ПРРЕЕ постачання (продаж) електричної енергії споживачеві здійснюється за договором про постачання електричної енергії споживачу обраним споживачем електропостачальником, який отримав відповідну ліцензію, за вільними цінами, крім постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги або постачальником "останньої надії". Ціни (тарифи) на послуги постачальника універсальних послуг, постачальника "останньої надії" визначаються у встановленому законодавством порядку.
Споживання електричної енергії без укладення відповідних договорів на роздрібному ринку не допускається (п. 3.1.9 ПРРЕЕ).
Згідно з підп. підп. 1, 20 п. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів) та не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.
У разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу (п. 8.2.4. ПРРЕЕ).
Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі - фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.
В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.
В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.
До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.
Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.
Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.
Пункт 8.2.5 ПРРЕЕ визначає як випадки, за наявності яких оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до ПРРЕЕ, а саме, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень ПРРЕЕ, у т.ч. фактів безоблікового споживання електричної енергії, так і місце оформлення відповідно акта про порушення, а саме, на місці виявлення порушення.
Також у п. 8.2.5 ПРРЕЕ визначено коло осіб, у присутності яких оформлюється відповідний акт про порушення та коло осіб, якими такий акт про порушення підписується.
Підпункти 1, 8 п. 8.2.5 ПРРЕЕ визначають, що такими особами є, зокрема, представник (представники) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживач (представник споживача) або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
Аналогічні вимоги містить і п. 6.5.13 Кодексу комерційного обліку електричної енергії (надалі - ККОЕЕ), яким передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки порушень цього Кодексу або ПРРЕЕ, зокрема фактів безоблікового споживання електричної енергії, пошкодження чи зриву пломб тощо, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення відповідно до ПРРЕЕ.
На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків (п. 8.2.6 ПРРЕЕ).
При цьому згідно з підп. 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення порушення, а саме - пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (y разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо). Визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, (основного споживача), визначеному цими Правилами, у разі виявлення пошкодження або відсутність пломб на засобах вимірювальної техніки, що вимірюють обсяг електричної енергії, розподіленої мережами споживача пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) зазначених засобів вимірювальної техніки (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб), інші дії споживача, які призвели до зміни показів цих засобів вимірювальної техніки (підп. 9 п. 8.4.2 ПРРЕЕ).
Суд встановив, що акт про порушення на місці виявлення порушення ПРРЕЕ представники ДТЕК не складали, натомість копія такого акта була направлена Компанії із запрошенням на засідання комісії згідно з листом від 27.08.2021.
Акт про порушення склали та підписали провідні інженери ДТЕК Лихолєтов Є.Ю. та Товстенко А.Ф., але жодною з незаінтересованих осіб, як того вимагають положення пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, акт не підписано.
Крім того, відсутня зйомка відмови представника Компанії від підпису акта, що також є порушенням п. 8.2.5 ПРРЕЕ.

Оскільки акт про порушення №К046342 від 26.08.2021 на місці ДТЕК не складало засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, оформлене протоколом №075 від 19.10.2021, не могло бути призначено, оскільки підстави - акта про порушення - не існувало на час фізичного закінчення перевірки.
Суд також встановив, що під час складання акта технічної перевірки №000183, працівники ДТЕК не зазначили, що був вимкнутий лінійний розмикач №251 на опорі №267, що надає напругу на підстанцію 1041, тобто лічильник №84056077 був без навантаження, про що вказувала Компанія, про що свідчить відеофіксація позивача, на якій працівники ДТЕК підтвердили такі обставини, але відмовились вносити їх в акт технічної перевірки.
Крім того, лічильник №84056077 знаходиться на лінії технічного обліку, яка належить ДТЕК, що останнім не спростовано.
Все зазначене підтверджуються відеозаписом технічної перевірки, що під час її проведення з самого початку (моменту приїзду представників ДТЕК) здійснював головний енергетик Компанії ОСОБА_1
Цей відеозапис долучений до матеріалів справи і був досліджений апеляційним судом безпосередньо в судовому засіданні за допомогою судового комп`ютера типу ноутбук Hewlett-Packard HP-Work, інвентарний № 101490992.

Згідно з п. 2.2.1 ПРРЕЕ межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем (субспоживачем) i оператором системи (основним споживачем) за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок фіксуються в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.
Відповідно до п. 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.
Тобто, відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів вузлів вимірювальної техніки є їх власник - ДТЕК.
За таких підстав правомірним є висновок суду першої інстанції, що всі дії під час перевірки та її результати були здійснені із порушенням п. п. 8.2.4, 8.2.5 ПРРЕЕ, а тому не можуть прийматися судом як належний доказ.
Крім того, згідно з протоколом №075 від 19.10.2021 комісія прийняла рішення про скасування акта про порушення, однак підстави прийняття такого рішення зі змісту оскаржуваного рішення не вбачаються.
Згідно з п. 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Пунктом 8.4.2 ПРРЕЕ передбачено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку.
Оскільки у матеріалах справи №911/859/22 відсутні допустимі докази, на підставі яких було прийнято рішення ДТЕК, оформлене протоколом №075 від 19.10.2021 засідання комісії з розгляду акта №К046342 від 26.08.2021, що свідчить про неправомірність такого рішення і воно має бути скасоване.
За таких підстав також відсутня необхідність у дослідженні правильності здійсненого ДТЕК розрахунку донарахування електричної енергії.
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що недоліки акта про порушення не можуть свідчити про неправомірність здійснення ДТЕК розрахунку обсягу спожитої електроенергії, оскільки такий розрахунок був здійснений не на підставі акта про порушення та глави 8.4 ПРРЕЕ, а на підставі п. 8.6.11 п. 8.6.18-8.6.22 розділу 8 ККОЕЕ, колегія суддів зазначає, що такий розрахунок був здійснений саме за результатами розгляду акта №К046342 від 26.08.2021, про що свідчить в т.ч. заголовок цього протоколу та його зміст, а не за інших обставин.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).
Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).
Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Судові витрати.
У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України  покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
          
1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні мережі" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2023 у справі №911/859/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2023 у справі №911/859/22 залишити без змін.

3. Судові витрати, пов`язані з поданням апеляційної скарги, покласти на скаржника.

4. Справу №911/859/22 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України, , за наявності підстав, визначених ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови складено 7.03.2024. 

Головуючий суддя                                                            О.О. Євсіков 

Судді                                                                                С.О. Алданова

                                                                                В.А. Корсак