ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 березня 2024 року
м. Київ
справа № 314/2980/22
провадження № 51-6596км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 , 
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                              ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                                   ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Запорізького апеляційного суду від 06 вересня 2023 року щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 12 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат та речових доказів. 
Згідно з вироком, на початку вересня 2022 року, в денний час доби, ОСОБА_6 , діючи в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», усвідомлюючи наслідки своїх дій, маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено з метою його подальшого збуту, знаходячись у лісосмузі поблизу с. Матвіївка, Матвіївської ТГ, Запорізького району, Запорізької області, шляхом зриву, незаконно придбав верхівки з листям та верхніми частинами стебел дикоростучої коноплі.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, цього ж дня, ОСОБА_6 переніс вищевказані верхівки з листям та верхніми частинами стебел дикоростучої коноплі до приміщення господарчої споруди, яка розташована на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де залишив зазначені рослини для висихання й зберігав в сухому місці, тим самим незаконно виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб з метою його подальшого збуту.
Після цього, 21 вересня 2022 року в ранковий час доби, ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел на збут наркотичних засобів, перебуваючи за місцем свого мешкання, частину вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу помістив до 6 полімерних згортків, які поклав до лівої кишені штанів, зашивши кишеню. Цього ж дня ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на збут наркотичних засобів, прийшов до відділенні № 1 «Нова пошта» (Запорізька область, Запорізький район, с. Матвіївка, вул. Центральна буд. № 75-1), та об 11:22, оформив посилку ТТН59000866909848 на доставку вказаних штанів із зашитими у кишені полімерними згортками з особливо небезпечним наркотичним засобом на ім`я « ОСОБА_8 », тим самим незаконно збув вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, при цьому надана речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено а саме «канабісом», маса якого, в перерахунку на висушену речовину, складає 12,177 г.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на зберігання наркотичних засобів з метою збуту, ОСОБА_6 решту наркотичних засобів зберігав за місцем свого мешкання до моменту виявлення працівниками правоохоронних органів. Так, 21 вересня 2022 року, працівниками відділення поліції № 2 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області, під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 в господарській споруді, в трьох картонних коробках було виявлено та вилучено вищевказані незаконно придбані ОСОБА_6 верхівки з листям та верхніми частинами стебел рослинної речовини сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено а саме «канабісом», загальна маса якого, в перерахунку на висушену речовину, складає 217,826 г, яку він зберігав за місцем мешкання з метою збуту.
Запорізький апеляційний суд вироком від 06 вересня 2023 року скасував вирок місцевого суду (в частині призначеного покарання) та ухвалив новий, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією усього майна, що належить обвинуваченому. В решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду про доведеність винуватості його підзахисного та правильності кваліфікації його дій, ставить питання про зміну вироку апеляційного у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК. 
В обґрунтування своєї позиції, вказує, що апеляційний суд, обираючи ОСОБА_6 вид і розмір покарання, не в повній мірі дотримався вимог статей 50, 65 КК, оскільки не врахував усіх обставин справи, зокрема, що його підзахисний вчинив кримінальне правопорушення вперше (через відсутність належного виховання), щиро розкаявся у скоєному злочині, активно сприяв його розкриттю, переосмислив вчинене, працевлаштований, має певні проблеми зі здоров`ям, що підтверджується наявними довідками у справі. На думку захисника, вищенаведені обставини свідчать про можливість виправлення засудженого і його перевиховання без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою. Додає, що рішення апеляційного суду щодо призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна є помилковим і явно несправедливим  через суворість.
Позиції інших учасників судового провадження
У письмовому запереченні прокурор, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, обґрунтовуючи свою позицію, просить касаційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи, викладені в касаційній скарзі, прокурор ОСОБА_5 заперечила проти її задоволення, просила оскаржуваний вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі захисником не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
За змістом касаційної скарги, незаконність вироку суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7  убачає в неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень і його особі внаслідок суворості.
Однак зазначені доводи Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів. 
У статті 370 і ч. 2 ст. 418 КПКвизначено, що судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Водночас підставами для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання (ч. 1 ст. 420 КПК).
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК  вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Ухвалюючи вирок, апеляційний суд цих вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей  та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Визначення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК полягає у з`ясуванні судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у зазначеній статті КК  міститься лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображається у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання, на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за скаргою прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання із застосуванням статей 69, 75 ККта без конфіскації майна, дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають частковому задоволенню, а вирок місцевого суду про застосування до засудженого положень ст. 75 цього Кодексу - скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині із конфіскацією майна засудженого.
Статтею75 КК визначено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, а також не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції відповідної статті як обов`язкове.
Місцевий суд, призначаючизасудженому покарання, дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час іспитового строку. При цьому суд врахував: тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вчинив злочин внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин (смерть батька), який проживає з бабусею похилого віку, позитивно характеризується за місцем проживання, молодий вік обвинуваченого, наявність низки захворювань, офіційно працевлаштований, на обліках в спеціалізованих медичних закладах не перебуває; пом`якшуючі покарання обставини (щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину) та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Зважаючи на викладене в сукупності, районний суд призначив   ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК (нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскацією майна), з огляду на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також, що обвинувачений усвідомив свою поведінку та офіційно працевлаштувався на завод «Мотор-Січ». 
Окрім цього, своє рішення щодо не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, місцевий суд обґрунтував ст. 77 КК.
З врахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції від суспільства на певний строк, вважаючи, що таке покарання, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів та звільнив його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи прокурора в апеляційній скарзі, визнав їх спроможними щодо неправильного застосуванням судом першої інстанції положень ст. 75 КК та дійшов висновку, що реальне відбування покарання буде доцільним та відповідатиме меті його призначення.
Так, задовольняючи частково скаргу прокурора, апеляційний суд зазначив, що  суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК, та звільняючи його від відбування реального покарання, врахував одні і ті ж самі обставини як для застосування положень ст. 69 КК, так і ст. 75 цього Кодексу, зокрема, суд взяв до уваги, що ОСОБА_6 раніше не судимий, є молодою особою, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, один доглядає за хворою бабусею, переосмислив свою поведінку та офіційно працевлаштувався, має низку захворювань.
Водночас апеляційний суд акцентував, що вказані обставини є недостатньо вагомими для застосування до ОСОБА_6  інституту звільнення від відбування покарання, з огляду на тяжкість вчиненого ним злочину, ступінь суспільної небезпечності скоєного, що є злочином у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, який обвинувачений збував шляхом пересилання та кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, вилученого в нього за місцем проживання, який останній зберігав з метою збуту.
Також колегія суддів апеляційного суду перевірила матеріали про застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, та дійшла висновку про необхідність такого застосування, з огляду на нижченаведене.
Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу (ч. 2 ст. 59 КК).
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 і 5 ст. 12 КК, якщо його вчинено з корисливих спонукань. Корисливим спонуканням є бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
Під незаконним збутом слід розуміти будь-які способи оплатного чи безоплатного розповсюдження наркотичних засобів або психотропних речовин серед невизначеного кола осіб (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позичання, за певних умов - введення наркотику чи психотропної речовини його володільцем іншій особі шляхом ін`єкцій, пригощання цигарками, які містять зазначені речовини, тощо).
Із матеріалів провадження слідує, що місцевий суд кваліфікував дії  ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.
Санкцією ч. 2 ст. 307 КК додаткове покарання у виді конфіскації майна передбачено як обов`язкове. 
Отже, оскільки в зазначеній нормі закону конфіскація майна передбачена як обов`язкове додаткове покарання і суд встановив, що ОСОБА_6 частину наркотичного засобу (6 полімерних згортків), які поклав до лівої кишені штанів, зашивши кишеню, відправив посилку на ім`я ОСОБА_8 , тобто незаконно збув вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, томурішення апеляційного суду про необхідність призначення йому додаткового покарання у виді конфіскації майна цілком відповідає вимогам закону.
Таким чином, доводи сторони захисту з цього приводу Верховний Суд уважає неспроможними.
Вирок апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК.
Порушень вимог норм матеріального чи процесуального права, які би були безумовними підставами для зміни або скасування судового рішення, під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги сторони захисту.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Запорізького апеляційного суду від 06 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7  - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                    ОСОБА_3