ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2023 року                                 
м. Харків
справа № 953/4578/23
провадження № 22-ц/818/1904/23  
Харківській апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді – Тичкової О.Ю.,
суддів – Маміної О.В., Пилипчук Н.П.,
за участю секретаря судового засідання Тітченко О.В.
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 
відповідач – Державний біотехнологічний університет
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харків апеляційну скаргу Державного біотехнологічного університету на рішення Київського районного суду м. Харкова від 17 липня 2023 року ухвалене у складі судді Зуб Г.А.,-
ВСТАНОВИВ:
В червні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача заборгованості із заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 13.11.2021 по 13.03.2023 у сумі 483764, 46 грн після сплати всіх обов`язкових податків та зборів, пов`язаних з виплатою заробітної плати.
В обґрунтування позову посилався на те, що працював на посаді першого проректора Державного біотехнологічного університету з 11.08.2021 по 12.11.2021. Наказом №262-к від 12.11.2021 позивача було звільнено з посади. Рішенням Октябрського районного суду м. Полтави від 13.03.2023 наказ про звільнення позивача скасовано та зобов`язано відповідача поновити його на роботі. Дане рішення набуло законної сили та є обов`язковим для виконання. 21.03.2023 позивача було поновлено на посаді наказом №06-06/122 від 14.03.2023, та 21.03.2023 позивач був звільнений з посади за згодою сторін наказом № 06-08/73 від 21.03.2023. За час вимушеного прогулу за період з моменту звільнення – 13.11.2021 по момент ухвалення рішення судом (13.03.2023) відповідач не виплатив позивачу компенсацію за час вимушеного прогулу. При звільненні відповідач виплатив позивачу лише 5785,60 грн за період з 14.03.2023 по 21.03.2023.
Рішення Київського районного суду м. Харкова від 17.07.2023 позовні вимоги  ОСОБА_1 задоволено.
Стягнуто з Державного біотехнологічного університету, на користь ОСОБА_1 заробітну плату за вимушений прогул за період з 13.11.2021 по 13.03.2023 у сумі 483764 грн  46 коп. без урахування податків та інших обов`язкових платежів та витрати по оплаті судового збору в розмірі 4837 гривень 64 коп.
Не погодившись з рішенням суду Державний біотехнологічний університет ( надалі Університет) подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального права просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що зважаючи на ст. 13 ЦПК України, застосування норми ч. 2 ст. 235 КЗпП України про одночасне вирішення судом питання про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу є можливим виключно у тому разі, якщо позивач, при зверненні до суду із вимогою про поновлення на роботі додатково заявляє вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Звертаючись до суду із позовом у справі № 643/19858/21 вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 не заявлялися та не були предметом вирішення в наведеній цивільній справі. Скаржник зазначив, що зважаючи на чинну редакцію ст. 233 КЗпП України, починаючи з 19.07.2022 у позивача був тримісячний строк для звернення до суду з вимогами про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який сплив 20.10.2022, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову. Суд не встановив розмір доходів, отриманих позивачем у період з 13.11.2021 по 13.03.2023, на новому місці (місцях) роботи, для подальшого його врахування при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
При вирішенні спору суд помилково вважав обґрунтованим розрахунок, що був наданий позивачем. Визначений судом розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу є безпідставним та таким, що здійснений з неправильним застосуванням норм Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі за текстом – Порядок № 100). Довідкою про доходи ОСОБА_1 підтверджується, що у 2021 році заробітна плата, яка була нарахована Позивачу за вересень склала 24 890,46 грн, за жовтень 28 613,21 грн. Кількість робочих днів Позивача у вересні 2021 року становила 20 днів (з урахуванням відпустки без збереження заробітної плати на 2 дні), у жовтні 2021 року – 20 днів. Таким чином, середньоденна заробітна плата Позивача у вказаний період становила: (24 890,46 грн + 28 613,21 грн) / (20 днів + 20 днів) = 1337,59 грн, а не 1402,22 грн, як зазначав позивач. Середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді становить: (20 днів + 20 днів) / 2 = 20 днів. При цьому, кількість робочих днів у спірному періоді (13.11.2021 по 13.03.2023), та які беруться до уваги при здійсненні розрахунку середнього заробітку, становить 342 дні, а не 345 днів, як визначено судом першої інстанції. Таким чином, з урахуванням положень законодавства, розмір середнього заробітку позивача в спірний період становить: 1337,59 грн. * 342 дні = 457 455,78 грн. Отже судом, при винесенні рішення було здійснено неправильний розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки замість правильного розрахунку у розмірі 457 455,78 грн., судом безпідставно було присуджено до стягнення 483 764,46 грн
Разом з апеляційною скаргою скаржник заявляв клопотання про зупинення провадження у цивільній справі №953/4578/23 до закінчення розгляду справи №643/19858/21, проте в судовому засіданні дане клопотання апелянтом підтримано не було, тому судом апеляційної інстанції не розглядалось. 
04.10.2023 до суду апеляційної інстанції від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якій Позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення , а рішення без змін. Посилався на те, що доводи апеляційної скарги є незаконними та не обґрунтованими і тому правильність зроблених судом висновків у справі не спростовують. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника Університету, ОСОБА_1 та його представника, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги в межах вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до частини першої статті 367 Цивільного процесуального кодексу України (надалі ЦПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно дост.376 ЦПК Українипідставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.Судом з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, встановлено, що між сторонами виник спір щодо поділу майна колишнього подружжя.
Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції відповідає не в повній мірі. 
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи позивач працював на посаді першого проректора Державного біотехнологічного університету з 11.08.2021 по 12.11.2021. Наказом №262-к від 12.11.2021 позивача було звільнено з посади. Позивач не погодився з вказаним наказом, та звернувся до суду.
Рішенням Октябрського районного суду м. Полтави від 13.03.2023, яке залишено без змін постановою Полтавського апеляційного суду від 29.05.2023, скасовано наказ №262-к від 12.11.2021 «Про застосування дисциплінарного стягнення», виданий ДБТУ; зобов`язано ДБТУ анулювати запис у трудовій книжці позивача № НОМЕР_1 «Про звільнення з займаної посади за одноразове грубе порушення, п.1 ст. 41 КЗпП України»; та поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді першого проректора ДБТУ з 12.11.2021. Вказане рішення набрало законної сили, та доказів зупинення виконання його дії до суду не надано.
Наказом №06-06/122 від 14.03.2023 скасовано наказ від 12.11.2021 №262-к «Про застосування дисциплінарного стягнення», та поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді першого проректора ДБТУ з 12.11.2021.
Наказом від 21.03.2023 №06-08/73 позивача звільнено з посади з 21.03.2023 за угодою сторін, п. 1 ст. 36 КЗпП України, та наказано сплатити компенсацію за 1 календарний день невикористаної основної щорічної відпустки за період роботи в ДБТУ з 14.03.2023 по 21.03.2023.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч. 1 ст.5 ЦПК України).
Згідно зі статті 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Частиною першою статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно із частиною першою статті 3 та статтею 4 КЗпП України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулюються законодавством про працю, яке складається з КЗпП України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Право на працю, закріплене у статті 43 Конституції України, включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час.
З конструкції цієї норми слідує, що питання поновлення працівника на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідних вимог, вирішується судами за наслідками вирішення питання про задоволення основних вимог - про визнання звільнення незаконним.
Відповідно до підпункту «л» пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок), цей Порядок застосовується у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.
За змістом абзацу третього пункту 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.
Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з абзацом першим пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У постановах Верховного Суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22) та від 01 березня 2023 року у справі № 130/3550/21 зазначено, що: «у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц. 
Колегія суддів не погоджується з розрахунком заборгованості зробленим судом першої інстанції, адже відповідно до довідки про заробітню плату №07-78 від 25.08.2023 ОСОБА_1 за вересень 2021 року отримав 24890,46 грн заробітньої плати, а за жовтень 2021 року -28613,21 грн. Кількість робочих днів за ці два місяці складає 40 днів.
Отже середньоденний заробіток ОСОБА_1 за вересень-жовтень 2021 року становить 1337, 59 грн (24890,46+28613,21) /20.
В період з 13.11.2021 по 13.03.2023 було 342 робочих дні, а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 13.11.2021 по 13.03.2023 складає 457455,78 грн. (1337,59 грн*342 робочих дня). 
Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги стосовно того, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час, адже згідно з роз`ясненнями, викладеними у пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Обставина, що позивач  був працевлаштований, не є підставою для зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 04 липня 2023 року по справі № 754/13157/19, провадження № 61-16107св21.
Апеляційний суд також відхиляє доводи апелянта з приводу пропущення 3-х місячного строку для звернення до суду з зазначеним позовом, адже відповідно до ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті.
Відповідно до висновків викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.02.2022 у справі №755/12623/19. позивач не позбавлений права після ухвалення судового рішення про поновлення його на роботі в подальшому звернутися до суду із позовом про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, якщо такі вимоги не розглянуті у справі про поновлення на роботі.
Тому помилковим є посилання сторони відповідача, що позивачем пропущено строк для заявлення вказаної вимоги.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Октябрського районного суду м. Полтави від 13.03.2023, яке залишено без змін постановою Полтавського апеляційного суду від 29.05.2023, скасовано наказ №262-к від 12.11.2021 «Про застосування дисциплінарного стягнення», виданий ДБТУ; зобов`язано ДБТУ анулювати запис у трудовій книжці позивача № НОМЕР_1 «Про звільнення з займаної посади за одноразове грубе порушення, п.1 ст. 41 КЗпП України»; та поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді першого проректора ДБТУ з 12.11.2021. Вказане рішення набрало законної сили, та доказів зупинення виконання його дії до суду не надано.
Отже лише 29.05.2023 рішення набрало законної сили та у ОСОБА_1 були законні підстави для звернення до суду з зазначеним позовом, а тому тримісячний строк позивачем пропущено не було.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Відповідно до пунктів 2, 3, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неправильне застосування судом норм матеріального права.
Відповідно до частини 13 статі 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
За правилом пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
Апелянтом при зверненні до суду апеляційної інстанції було сплачено судовий збір у розмірі 7256,19 грн, оскільки апеляційна скарга задоволена на 5,43 %, то з Держави Україна на користь Державного біотехнологічного університету підлягає стягненню 394 (7256,19*5,43%) грн судового збору. 
Сплачений позивачем судовий збір підлягає компенсації за рахунок держави, адже відповідно до ч. 6 ст. 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Керуючись ст.ст. 35, 258, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Державного біотехнологічного університету – задовольнити частково.
Рішення Київського районного суду м. Харкова від 17 липня 2023 року в частині розміру суми, що підлягає стягненню - змінити.
Стягнути з Державного біотехнологічного університету (код ЄДРПОУ 44234755) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) заробітну плату за вимушений прогул за період з 13.11.2021 по 13.03.2023 у сумі 457 455 грн (чотириста п`ятдесят сім тисяч чотириста п`ятдесят п`ять) грн 78 (сімдесят вісім).
В іншій частині рішення Київського районного суду м. Харкова від 17 липня 2023 року -залишити без змін.
Компенсувати Державному біотехнологічного університету (код ЄДРПОУ 44234755), витрати по сплаті судового збору до суду першої інстанції в розмірі 394 (триста дев`яносто чотири) грн за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 28 грудня 2023 року.
Головуючий                                                         О. Ю. Тичкова

Судді                                                                        О.В. Маміна 

                                                                       Н.П.Пилипчук