ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/8854/23                                                Головуючий суддя І інстанції Зуб Г.А.
Апеляційне провадження № 33/818/143/24                                  Суддя доповідач Шабельніков С.К.
Категорія: ч.1 ст.173-2 КУпАП
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року                                                         м.Харків

Суддя Харківського апеляційного суду Шабельніков С.К., 
за участю секретаря - Вакули Н.С., 
особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 ,
захисника                        - Олійник О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою захисника Олійник О.М. на постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 19 жовтня 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, -

в с т а н о в и в:

Цією постановою
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_1 , громадянина України, ФОП, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 170 грн. 00 коп. 
Стягнуто з ОСОБА_1 у дохід держави судовий збір у розмірі 536 грн. 80 коп.

Постановою встановлено, що 04.08.2023 о 17-30 годині, за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 , вчинив відносно своєї колишньої дружини гр. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , психологічне насилля, а саме умисні дії психологічного характеру, які полягали у висловлюванні нецензурною лайкою на її адресу та погрозою фізичною розправою, що могло завдати шкоди її психологічному здоров`ю.
Дії ОСОБА_1 кваліфіковано як вчинення правопорушення, передбаченого ст. 173-2 ч.1 КУпАП.

В своїй апеляційній скарзі захисника Олійник О.М. просить постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 19.10.2023 року скасувати та закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Свої апеляційні вимоги захисник обґрунтовує тим, що з оскаржуваної постанови не вбачається, які саме дії ОСОБА_1 судом кваліфіковано, як домашнє насильство, та стосовно якої саме особи вчинене таке насильство, а матеріали справи не містять жодного доказу на підтвердження обставин, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення. 
Захисник також вказує на те, що судом першої інстанції безпідставно не взяв до уваги письмову заяву ОСОБА_2 , в якій остання просила закрити провадження у справі у звязку з відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Крім того, апелянт зазначає, що судовий розгляд було проведено за його відсутності ОСОБА_1 та він не був належним чином повідомлені про час та місце судового засідання.

Окрім цього, захисник Олійник О.М. просить поновити їй пропущений строк апеляційного оскарження постанови судді Київського районного суду м. Харкова від 19.10.2023 року, посилаючись на те, що судовий розгляд в суді першої інстанції було проведено за відсутності ОСОБА_1 та про оскаржувану постанову стороні захисту стало відомо лише 08.11.2023 року, а тому вона не мала можливості подати апеляційну скаргу у строк, передбачений чинним законодавством.
Твердження апелянта щодо поважності причин пропуску строку на апеляційне оскарження матеріалами справи не спростовуються, а тому, дотримуючись конституційних гарантій забезпечення кожній особі доступу до правосуддя та права на оскарження судового рішення (ст.129 ч.1 п. 8 Конституції України), строк на подачу апеляційної скарги підлягає поновленню.
За таких обставин, з метою належного дотримання конституційних засад забезпечення доступу до правосуддя та права на оскарження судового рішення, - відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника Олійник О.М.

В судове засідання, яке призначалося судом апеляційної інстанції, ОСОБА_2 не з`явилася, але вона передала телефонограму, в якій просила провадити апеляційний розгляд за її відсутності, а також зазначила, що вона особисто підписувала свою заяву від 18.10.2023 року щодо обставин події, що відбувалася 04.08.2023 року між нею та ОСОБА_1 .
Право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням. Кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 у справі "Пелевін проти України").
У цьому контексті суд також звертає увагу , що апеляційний перегляд здійснюється якраз за апеляційною скаргою особи , яка її подала , а неявка цієї особи в судове засідання, за умови, якщо вона була належним чином повідомлена про місце і час розгляду справи, не є перешкоджає судовому розгляду.
Отже, враховуючи зазначені обставини та думку сторони захисту, суд вирішив провадити апеляційний розгляд за відсутності ОСОБА_2 , враховуючи наявні відомості у матеріалах справи та доводів апеляційної скарги.

Вислухавши доводи захисника Олійник О.М. та ОСОБА_1, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги захисника Олійник О.М., з наступних підстав.

Згідно вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд повинен повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам. Зокрема, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи є винною особа в його вчиненні.
Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції не дотримався всіх вказаних вимог закону.
Під час апеляційного перегляду оскаржуваної постанови встановлено, що апелянтом в скарзі наведено об`єктивні відомості, які свідчать про помилковість висновків суду щодо винуватості ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП. 
Відповідно до оскаржуваної постанови вбачається, що суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_1 винним послався на докази, а саме зазначив, що наявність вини останнього підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 557959 від 07.09.2023; заявою та поясненнями ОСОБА_2 , поясненнями правопорушника, рапортом, формою оцінки ризиків вчинення домашнього насильства. 
Однак, відповідно до положень ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Отже, аналізуючи зміст цієї статті, апеляційний суд дійшов висновку, що докази у справі про адміністративне правопорушення підлягають обов`язковій оцінці. Правильна оцінка доказів - це найважливіша умова прийняття законного, об`єктивного, обґрунтованого і правильного рішення у справі. Оцінка доказів виявляється у процесуальному закріпленні висновків, які були зроблені судом в результаті проведення такої оцінки. 
З оскаржуваної ухвали об`єктивно вбачається, що суд першої інстанції лише перелічив докази, проте не навів будь-яких фактичних відомостей та висновків про те, що ці докази доводять або спростовують певні обставини, не надавши ним будь-якої правової оцінки. 
Крім того, відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Отже у суд апеляційної інстанції вбачає необґрунтованість висновків суду першої інстанції доведеності вини ОСОБА_1 , виходячи з фактичного змісту мотивувальної частини оскаржуваної постанови.
Зокрема, судом першої інстанції встановлено оскаржуваною потановою, що 04.08.2023 о 17-30 годині, за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 , вчинив відносно своєї колишньої дружини гр. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , психологічне насилля, а саме умисні дії психологічного характеру, які полягали у висловлюванні нецензурною лайкою на її адресу та погрозою фізичною розправою, що могло завдати шкоди її психологічному здоров`ю.
Натомість, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 557959 від 07.09.2023 зазначено, що внаслідок дій ОСОБА_1 потерпілою є ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с.1).
Тобто, під час судового розгляду та при ухваленні оскаржуваного судового рішення, судом першої інстанції, всупереч вимог ст. 252 КУпАП, не оцінені усі докази та об`єктивно не досліджені всі обставини справи в їх сукупності, а саме судом не встановлено стосовно кого було вчинено психологічне насилля з боку ОСОБА_1 - стосовно свої колишньої дружини чи їх спільної дитини - доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . 
Крім того, 18.10.2023 року на електрону адресу суду першої інстанції через систему «Електронний суд» представником ОСОБА_2 - адвокатом Некрасовим О.В. було направлено заяву ОСОБА_2 , в якій остання зазначила, що 04.08.2023 року близько 17 год. 30 хв. між нею та ОСОБА_1 відбулася сварка з приводу його участі у вихованні їх спільної дитини - ОСОБА_3 ., ІНФОРМАЦІЯ_3 . Цей конфлікт вже тривав певний час, а тому їх випадкова зустріч зумовила спалах емоцій як з його боку, так і з її боку також. Саме з приводу цього вона звернулася до правоохоронних органів. Разом з цим, ОСОБА_2 вважає, що цей конфлікт не вийшов за межі емоційної розмови двох батьків з приводу дитини. Ніяких наслідків для неї та їх доньки конфлікт не спричинив і не міг спричинити. Ніякої шкоди її психічному здоров`ю та психічному здоров`ю їх доньки дії ОСОБА_1 не завдали і не могли завдати. Майже одразу конфлікт було вичерпано, ніяких претензій з цього приводу у неї до ОСОБА_1 не було і немає на цей час. У звязку з чим ОСОБА_2 просила суд закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП (а.с.35).
Разом з цим, суд першої інстанції, отримавши зазначену вище заяву ОСОБА_2 від 18.10.2023 року до початку судового розгляду у цій справі, будь-якої оцінки в оскаржуваній постанові не надав. 
Суд першої інстанції не звернув увагу на зазначені обставини та не навів в оскаржуваній відповідних висновків, оскільки розглядав справу без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Отже, поза розумним сумнівом вбачається, що суд першої інстанції не надав будь-якої оцінки вищезазначеним відомостям протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 557959 від 07.09.2023 року та письмовій заяві ОСОБА_2 від 18.10.2023 року , що свідчить про істотну неповноту та однобічність дослідження доказів в суді першої інстанції.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що матеріали цієї справи не містять будь-якого експертного дослідження щодо завданої шкоди психологічному здоров`ю як потерпілій ОСОБА_3 , так і ОСОБА_2 .
При цьому належить врахувати, що відповідно до вимог ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до відомостей довідки про недоставлення СМС-повідомлення, повідомлення не доставлено одержувачу ОСОБА_1 на номер мобільного телефону -   НОМЕР_2 (а.с.29).
Разом з цим, як вбачається з відомостей матеріалів цієї справи, номер мобільного телефону ОСОБА_1 -   НОМЕР_3 (а.с.20).
Крім того, матеріали справи також не містять заяв від ОСОБА_1 про надіслання йому відповідних електронних повідомлень.
Слід зазначити, що суд першої інстанції належним чином не дослідив обставини неможливості сповістити ОСОБА_1 за номером мобільного телефону та без належного виклику особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, вирішив провадити судовий розгляд за відсутності останнього.
При цьому, згідно вимог ст. 272-2 КУпАП вбачається, що повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.
Натомість, відповідно до відомостей, які містяться в матеріалах цієї справи, вбачається, що судова повістка судом першої інстанції ОСОБА_1 взагалі не направлялась, що свідчить про невиконання судом першої інстанції вимог ст. 272-2 КУпАП.
Об`єктивно вбачається, що справа до розгляду була призначена вперше, а тому у суду апеляційної інстанції немає підстав вважати, що ОСОБА_1 будь-яким способом намагався затягнути розгляд справи.
Поряд з цим, відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права. Дотримуючись вимог вищенаведеного закону суд апеляційної інстанції бере до уваги наступну практику Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях, зокрема, по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002 неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.
У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерії доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.
Європейський суд з прав людини у справах «Енгель та інші проти Нідерландів» («Engel and Others v. the. Netherlands», 08.06.1976 року, no. 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72), «Озтюрк проти Німеччини» («Ozturk v. Germany», 21.02.1984 року, no. 8544/79), «Лутц проти Німеччини» («Lutz v. Germany», 25.08.1987 року, no. 9912/82), тлумачить поняття «кримінальний» автономно, тобто незалежно від національної термінології, включаючи сюди адміністративні, дисциплінарні, митні проступки тощо. 
У справі «Barbera, Messegu and Jabardov. Spain» від 06.12.1998 Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитись на користь цієї особи.
У справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 року заява № 36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
В рішенні Європейського суду з прав людини від 24.11.2011 року у справі «Загородній проти України», заява № 27004/06 суд зазначив, що особа, проти якої висунуті кримінальні обвинувачення, яка не бажає захищатись особисто, повинна бути в змозі скористатись юридичною допомогою за власним вибором (див. рішення від 16 квітня 2009 року у справі «Ханжевачкі проти Хорватії» (Hanzevadki v. Croatia), заява № 17182/07, п. 21, з подальшими посиланнями).
Згідно рішення у справі «Карелін проти Росії» (заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року) ЄСПЛ зазначив, що, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилось нічого іншого, як взяти на себе функцію сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагальності процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).
Відповідно до ч.2 ст. 7 КУпАП   провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.
Згідно ч.1 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Більш того, відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Обставини, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення визначені статтею 247 КУпАП. Відповідно до п.1 цієї статті провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Дослідивши відомості, що є в справі, апеляційний суд дійшов висновку, що постанова судді Київського районного суду м. Харкова від 19.10.2023 року підлягає скасуванню, а провадження в справі стосовно ОСОБА_1 закриттю на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, згідно доводів поданої апеляційної скарги.
Керуючись ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Клопотання захисника Олійник О.М. задовольнити, поновивши їй процесуальний строк на апеляційне оскарження постанови судді Київського районного суду м. Харкова від 19 жовтня 2023 року.
Апеляційну скаргу захисника Олійник О.М. задовольнити.
Постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 19 жовтня 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП - скасувати , а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                 С.К. Шабельніков