УХВАЛА

17 січня 2024 року 
м. Київ
справа №480/6138/20
адміністративне провадження №Зі/990/6/24
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А., розглянувши у порядку письмового провадження заяву ІНФОРМАЦІЯ_3 про відвід судді ОСОБА_2 від участі у справі №480/6138/20 за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України Тарана Андрія Васильовича, Міністерства оборони України, ІНФОРМАЦІЯ_3 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на військовій службі, стягнення середнього заробітку,
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом, у якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України від 31 серпня 2020 №143КП (зі змінами, внесеними наказом від 07 вересня 2020 року №151) в частині притягнення полковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність;
- поновити полковника ОСОБА_1 на військовій службі на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- стягнути з відповідачів на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 31 серпня 2020 року до дня поновлення на посаді;
- рішення в частині поновлення на військовій службі на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 та стягнення заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Міністра оборони України від 31 серпня 2020 року №143КП зі змінами, внесеними наказом від 07 вересня 2020 року №151, в частині притягнення полковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність.
Визнано протиправним та скасовано наказ Міністра оборони України (по особовому складу) № 479 від 21 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "д" (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Визнано протиправним та скасовано наказ т.в.о. військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) № 234 від 16 жовтня 2020 року про виключення зі списків особового складу та зняття з усіх видів забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 з 17 жовтня 2020 року.
Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_3 на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 17 жовтня 2020 року в сумі 245818,59 грн.
Рішення в частині поновлення на військовій службі на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 та стягнення заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в сумі 22973,7 грн допущено до негайного виконання.
У задоволенні інших вимог відмовлено.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2023 року апеляційну скаргу Міністерства оборони України задоволено. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2021 року у справі №480/6138/20 скасовано. Прийнято постанову, якою відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 .
Не погодившись з оскаржуваним судовим рішенням, позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою. 
Ухвалою Верховного Суду від 24 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2023 року у справі №480/6138/20.
14 листопада 2023 року через підсистему «Електронний суд» до Верховного Суду надійшла заява ІНФОРМАЦІЯ_3 про відвід судді ОСОБА_2 від розгляду цієї справи.
Ухвалою Верховного Суду від 16 листопада 2023 року вказану заяву визнано необґрунтованою та передано до Секретаріату Касаційного адміністративного суду для визначення судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу, в порядку, передбаченому Кодексом адміністративного судочинства України, для розгляду заяви.
Ухвалою Верховного Суду від 20 листопада 2023 року відмовлено у задоволенні заяви ІНФОРМАЦІЯ_3 про відвід судді ОСОБА_2 від участі у справі №480/6138/20.
25 грудня 2023 року через підсистему «Електронний суд» до Верховного Суду вдруге надійшла заява ІНФОРМАЦІЯ_3 про відвід судді ОСОБА_2 від розгляду цієї справи.
Ухвалою Верховного Суду від 15 січня 2024 року вказану заяву визнано необґрунтованою та передано до Секретаріату Касаційного адміністративного суду для визначення судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу, в порядку, передбаченому Кодексом адміністративного судочинства України, для розгляду заяви.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу від 16 січня 2024 року заяву про відвід судді ОСОБА_2 передано на розгляд судді Уханенка С.А.
Подана заява обґрунтована тим, що ОСОБА_1 з 10 січня 2019 року по 16 жовтня 2020 ркоу займав посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 та був начальником Сумського гарнізону, відповідно до наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 29 січня 2019 року № 62, а суддя-доповідач у цій справі ОСОБА_2 з 10 січня 2019 року (призначення на посаду полковника ОСОБА_1 ) до 07 травня 2019 року (день видання Указу Президента про призначення судді ОСОБА_2 до Верховного Суду) займав посаду заступника голови Сумського окружного адміністративного суд. 
У зв`язку з цим, на думку заявника, протягом строку з 10 січня 2019 року до 07 травня 2019 року позивач у справі - полковник ОСОБА_1 та заступник голови Сумського окружного адміністративного суду (на той час) - суддя ОСОБА_2 підтримували спілкування та суддя ОСОБА_2 перебував під владою полковника ОСОБА_1 , як старшого військового начальника.
Заявник зазначає, що суддя-доповідач ОСОБА_2 перебував та перебуває на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 з 2004 року по теперішній час, що, на думку заявника, свідчить про відносини підпорядкованості між суддею ОСОБА_2 та полковником ОСОБА_1 , а також теперішній вплив полковника ОСОБА_1 на суддю-доповідача у справі ОСОБА_2, наслідком чого є дії судді-доповідача ОСОБА_2 при постановлені ухвали від 24 серпня 2023 року про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2023 року у справі № 480/6138/20.
Крім того відповідач зазначає, що суддя ОСОБА_2 безпідставно прийняв подану касаційну скаргу до розгляду, оскільки, на думку заявника, ОСОБА_1 у своїй касаційній скарзі не належним чином обґрунтував наявність підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Розглядаючи вищезазначену заяву, Верховний Суд виходить з такого.
Відповідно до частини восьмої  статті 40 КАС України  суддя, якому передано заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження.
Положення частин першої, другої  статті 36 КАС України  передбачають випадки, коли суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу), а саме: 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого  статтею 31 цього Кодексу.
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених  статтею 37 цього Кодексу, яка встановлює недопустимість повторної участі суддів в розгляді адміністративної справи.
Частиною другою  статті 6 КАС України  встановлено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Перевіряючи мотиви, з яких виходив відвід, обґрунтовуючи заяву про відвід судді, Верховний Суд зазначає, що для надання оцінки об`єктивності судді під час вчинення ним процесуальних дій у цій справі, існують кілька критеріїв: чи вільний суддя під час виконання ним своїх обов`язків від будь-яких заходів впливу; чи сприяє його поведінка у судовому процесі та за стінами суду підтримці та зростанню довіри суспільства, представників юридичної професії та сторін у справі; чи вчинялись суддею дії, які можуть стати приводом для позбавлення його права брати участь у судовому засіданні та приймати рішення у справах.
Така оцінка здійснюється за об`єктивного та суб`єктивного підходу. 
При об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. При цьому, вирішальним є саме наявність відповідних обставин, підтверджених належними та допустимими доказами, які свідчать про обґрунтованість сумніву в неупередженості суду, а позиція зацікавленої сторони є важливою але не вирішальною.
Верховний Суд зазначає, що суб`єктивний критерій вимагає оцінки реальних дій окремого судді під час розгляду конкретної справи і лише після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність.
Проте наведені відповідачем у заяві доводи щодо  підпорядкованості судді-доповідача ОСОБА_2 по відношенню до позивача, а також спілкування між ними ґрунтуються на припущеннях, які у свою чергу  не відповідають статті 126 Конституції України та статті 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» щодо незалежності судді. 
Верховний Суд наголошує, що не можуть бути підставою для відводу судді заява, яка містить тільки припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними, достатніми, достовірними і допустимими доказами. Тому відвід має бути вмотивований, тобто в ньому неодмінно мають бути наведені аргументи, а до самої заяви долучені відповідні докази, які підтверджують наявність підстав для відводу, проте жодних доказів заявником до суду не було надано.
Щодо безпідставності, на думку відповідача, постановлення ухвали про відкриття касаційного провадження від 24 серпня 2023 року слід зазначити, що з 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», яким внесено зміни до розділу 3 Глави 2 «Касаційне провадження», зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Відповідно до частини третьої статті 334 КАС України в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження та строк для подання учасниками справи відзиву на касаційну скаргу та вирішується питання про витребування матеріалів справи, необхідних для розгляду скарги на судове рішення. 
Згідно з частиною першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.   
Отже, обґрунтованість доводів касаційної скарги перевіряється Верховним Судом при перегляді оскаржуваних судових рішень, між тим при відкритті касаційного провадження суд визначає чи потребують наведені у касаційній скарзі доводи перевірки. 
Водночас мотиви скаржника фактично свідчать про незгоду з рішенням судді щодо вирішення питання про відкриття провадження у справі, що за правилами статей 36, 37 КАС України не може бути підставою для відводу судді. 
Своєю чергою, незгода відповідача з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу. 
За таких обставин, з урахуванням викладеного Суд вважає, що заявником не наведено, а Верховним Судом не встановлено обставин, які ґрунтуються на доказах, які б ставили під сумнів в об`єктивності судді при розгляді цієї справи, а також могли б свідчити про їх пряму чи опосередковану заінтересованість у результаті розгляду справи, упередженість судді. 
З урахуванням зазначеного, заява ІНФОРМАЦІЯ_3 про відвід головуючого судді ОСОБА_2 у справі №480/6138/20 задоволенню не підлягає.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 36, 39, 40 КАС України, Суд
У Х В А Л И В :
У задоволенні заяви ІНФОРМАЦІЯ_3 про відвід судді ОСОБА_2 від участі у справі №480/6138/20 за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України Тарана Андрія Васильовича, Міністерства оборони України, ІНФОРМАЦІЯ_3 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на військовій службі, стягнення середнього заробітку - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    С.А. Уханенко