ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
 
21 березня 2024 року
м. Київ
 
справа № 759/4608/22
провадження № 51-5412км23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженої                                                  ОСОБА_6  (у режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 06 червня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022100080000734, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки, зареєстрованої та жительки АДРЕСА_1 ), раніше судимої: вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 11 травня 2022 року ОСОБА_7 засуджена за ч. 3 ст. 185 КК України та їй призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. 
На підставі ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2021 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з дня приведення вироку до виконання.
Вирішено питання про речові докази.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 06 червня 2023 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона 27 лютого 2022 року близько 10:00, перебуваючи на проспекті АДРЕСА_2 через розбите скло вхідних дверей проникла до приміщення кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де умисно, таємно викрала чотири одноразових електронних сигарети «Elf-Bar», чим завдала потерпілому ФОП ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 736 гривень 40 копійок.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, зазначаючи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Аргументуючи свою позицію, стверджує, що апеляційний суд не дотримався вимог ст. 419 КПК України, а саме не надав оцінки доводам апеляційної скарги прокурора про: 
- вчинення ОСОБА_7 тяжкого умисного злочину; 
- обставини скоєного - проникнення до приміщення магазину під час дії воєнного стану;
- особу обвинуваченої, яка раніше судима та вчинила новий злочин під час іспитового строку, на шлях виправлення не стала, а її щире каяття має декларативний характер. 
Крім цього, за результатами апеляційного перегляду вироку місцевого суду, колегія суддів не взяла до уваги, що у кримінальному провадженні відсутні правові підстави для застосування положень ст. 69 КК України.
Також, апеляційний суд, на думку сторони обвинувачення, безпідставно не виключив обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 просила задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Засуджена  ОСОБА_7  просила ухвалу апеляційного суду залишити без зміни як законну, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість  ОСОБА_7 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
За змістом касаційної скарги, прокурор фактично не погоджується з призначеним засудженій  ОСОБА_7 покаранням та зазначає про недотримання апеляційним судом визначених законом положень, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Так, відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказані вимоги закону судом дотримано.
За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
У кожному випадку під час застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Як убачається з вироку, призначаючи  ОСОБА_7  покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу винної, котра, будучи засудженою, належних висновків для себе не зробила і вчинила нове кримінальне правопорушення, характеризується посередньо, займається суспільно корисною працею та утримує двох дітей, на обліку в лікарів психіатра і нарколога не перебуває. Обставинами, що пом`якшують покарання  ОСОБА_7 , суд визнав її щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування завданої шкоди шляхом повернення викраденого майна, а також те, що потерпілий не мав до обвинуваченої претензій. Обставиною, що обтяжує покарання, встановлено рецидив.
Зважаючи на такі фактичні дані, суд дійшов переконання, що виправлення  ОСОБА_7 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства.
У той же час місцевий суд установив, що вищенаведені обставини і дані про особу обвинуваченої, зокрема наявність неповнолітніх утриманців та виключно добросовісна процесуальна поведінка, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дають підстави застосувати положення ст. 69 КК України і призначити їй покарання у вигляді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої у відповідній санкції статті.
Апеляційний суд, переглядаючи справу в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 419 КПК України, перевірив доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного  ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України та обґрунтовано залишив їх без задоволення.
При цьому, колегія суддів апеляційного суду, на противагу доводам прокурора, вказала, що наявність обставини, яка обтяжує покарання, вчинення злочину під час іспитового строку і посередня характеристика ОСОБА_7 свідчать про можливість її виправлення виключно в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі, однак не виключають передбачених законом умов для застосування положень ст. 69 КК України.
Тому постановлена за результатами розгляду апеляційної скарги сторони обвинувачення ухвала апеляційного суду відповідає вимогам КПК України.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з наведеними в ній висновками про те, що призначене судом першої інстанції  ОСОБА_7  покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженої та попередження вчинення нею нових злочинів.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про безпідставне визнання обставиною, що обтяжує покарання, рецидиву, то слід вказати таке.
У касаційній скарзі прокурор наголошує на тому, що на час вчинення крадіжки з проникненням ОСОБА_7 мала непогашену судимість за скоєння кримінального проступку. На думку сторони обвинувачення, у положеннях п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України зазначається, що обставиною, яка обтяжує покарання, є саме рецидив злочинів.
Колегія суддів не погоджується з таким, зважаючи на те, що відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою (кримінального проступку або злочину), яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
Отже, тлумачення прокурором Закону України про кримінальну відповідальність є помилковим та не узгоджується із практикою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, що викладена в постанові від 20 травня 2021 року (справа №644/3158/18, провадження № 51-161км21).
Враховуючи вищезазначене, касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність чи невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, які були би підставами для зміни або скасування судових рішень, не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 06 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                             ОСОБА_3