УХВАЛА

05 лютого 2024 року 
м. Київ 

справа № 440/7892/21
адміністративне провадження № К/990/2740/24 

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О., перевіривши касаційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 28 серпня 2023 року у справі №440/7892/21 за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг Полтавської області" до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансміст", про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:
У липні 2021 року Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртрансміст" (далі - ТОВ "Укртрансміст", третя особа), у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок від 23 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2021-03-15-003176-а.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року позов задоволено.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року апеляційну скаргу Держаудитслужби задоволено. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року скасовано. Прийнято нову постанову, якою в задоволенні позову відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 11 травня 2023 року задоволено частково касаційну скаргу ТОВ "Укртрансміст". Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Другого апеляційного адміністративного суду.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 28 серпня 2023 року апеляційну скаргу Держаудитслужби залишено без задоволення. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року залишено без змін.
Не погодившись із оскаржуваними судовими рішеннями, відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою.
За правилами частини першої статті 334 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Перевіривши матеріали касаційної скарги, суд дійшов висновку про необхідність її повернення з таких підстав.
Пунктом 8 частини другої статті 129 Конституції України серед основних засад судочинства закріплює забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
Наведеним конституційним положенням кореспондує стаття 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів".
Отже, оскарження рішень судів у касаційному порядку можливе лише у випадках, якщо таке встановлено законом.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Аналіз наведеного законодавства дозволяє дійти висновку про те, що особи, які беруть участь у справі, у разі, якщо не погоджуються із ухваленими судовими рішеннями після їх перегляду в апеляційному порядку, можуть скористатися правом їх оскарження у касаційному порядку лише у визначених законом випадках.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами.
У касаційній скарзі скаржник вказує підставою для касаційного оскарження судових рішень пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України відповідно до якого відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31, пункту 3 частини другої статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIIІ (далі - Закон № 922-VIIІ).
Варто зауважити, що при поданні касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначена скаржником норма права, щодо правильного застосування якої відсутній висновок Верховного Суду, повинна врегульовувати спірні правовідносини, а питання щодо її застосування ставилося перед судами попередніх інстанції в межах підстав позову (наприклад, з точки зору порушення її відповідачем), але суди таким підставам позову не надали оцінки у судових рішеннях, - що може бути визнано як допущення судами попередніх інстанцій порушення норм процесуального права, або надали, як на думку скаржника, неправильно.
Зі змісту пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України слідує, що вказана підстава спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню адміністративними судами під час вирішення спору.
Лише посилання на відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, за відсутності мотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження.
Суд зауважує, що Верховний Суд у цій категорії спорів неодноразово викладав висновки щодо застосування пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIIІ, яким встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (постанови від 28 лютого 2023 року у справі № 160/5952/20, від 14 грудня 2023 року у справі № 160/563/20 та інш).
Водночас необхідно враховувати, що вирішуючи такі спори, суди застосовують положення статей в залежності від обставин, установлених у кожній конкретній справі, з урахуванням предмету закупівлі, визначених замовником вимог до тендерної документації щодо предмету закупівлі та поданих учасниками тендерних пропозицій.
У цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що виявлені під час проведення перевірки закупівель ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" порушення є доведеними. Так, судом встановлено, що відповідно до додатку № 2 до тендерної документації учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт одним договором або сумарно в обсязі 100% від обсягів основних робіт, визначених Замовником в тендерній документації в натуральних величинах. Обсяг основних робіт, зокрема влаштування з монолітного залізобетону підферменників (пункт 5 таблиці) за останні 5 років (одним договором або сумарно) повинен становити не менше 29,2 м3. На виконання вищевказаних вимог тендерної документації учасником ТОВ «Укртрансміст» у складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку про виконання аналогічного договору № 7 від 25 березня 2021 року, а також акти виконаних робіт, згідно яких обсяги влаштування з монолітного залізобетону підферменників менші за визначені замовником 29,2 м3 та становлять 26,42548 м3. 
В частині відповідності критеріям обґрунтованості резолютивної частини оскаржуваного висновку відповідача щодо обраного ним способу усунення виявлених порушень, суд першої інстанції, урахувавши позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а, зазначив, що він не відповідає критерію "пропорційності", а отже є неправомірним. На підставі наведеного суд цієї інстанції визнав протиправним та скасував висновок Держаудитслужби від 23 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі, оскільки уважав цю підставу достатньою для задоволення позову. 
Не погоджуюсь із цим рішенням суду першої інстанції в частині його висновків щодо оцінки обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень Держаудитслужба оскаржила його в апеляційному порядку.
Суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги Держаудитслужби, погодився із висновком суду першої інстанції в частині доведеності відповідачем наявності виявлених ним порушень під час проведення перевірки закупівель ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника закупівлі вимогам тендерній документації вказаного замовника. 
Однак суд апеляційної інстанції вказав на неправильне застосоування судом першої інстанції норм матеріального права та помилковість його висновків щодо наявності підстав для задоволення позову з підстав необґрунтованості визначеного відповідачем способу усунення виявлених порушень, позаяк, за оцінкою суду цієї інстанції, Держаудитслужба конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач, визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а вимоги, визначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню. З цих підстав, суд апеляційної інстанцій постановою від 05 грудня 2022 року скасував рішення рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року та відмовив у задоволенні позову ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області".
Постановою від 11 травня 2023 року Верховний Суд скасував постанову суду апеляційної інстанції від 05 грудня 2022 року та направив справу № 440/7892/21 на новий розгляд до суду цієї інстанції з підстав порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, в тому числі не дослідження відповідніх доказів.
На виконання постанови Верховного Суду суд апеляційної інстанції під час нового розгляду справи дослідив та надав оцінку копіям актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), які були долучені позивачем до позовної заяви та були надані ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» під час проведення закупівлі та встановив, що третьою особою виконувалися роботи з влаштування з монолітних підферменників у зальному обсязі 34,05 м3 (9,8 м3 + 2,2 м3 + 2,15 м3 + 6,3 м3 + 0,52 м3 + 0,625 м3 + 3,85 м3 + 8,66 м3 відповідно). Тобто, ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» підтверджено первинними документами обсяги робіт з влаштування з монолітного залізобетону підферменників більші за визначені замовником 29,2 м3 та становлять 34,05 м3, хоча вказані відомості не у повному обсязі відображені у довідці про виконання аналогічного договору № 7 від 25 березня 2021 року.
На підставі зазначеного суд цієї інстанції констатував, що Держаудитслужба дійшла помилкового висновку про невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "Укртрансміст" вимогам тендерної документації в частині підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт в обсязі 100% від обсягів основних робіт, визначених замовником у тендерній документації в натуральних величинах, зокрема, влаштування з монолітного залізобетону підферменників в обсязі, меншому за визначені замовником 29,2 м3. У підсумку суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що посилання апелянта на невиконання в повній мірі вимог тендерної документації учасником торгів ТОВ "Укртрансміст" не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду з урахуванням вище зазначених обставин.
Проте, будучи обмеженим межами апеляційного перегляду, визначеними статтею 308 КАС України та доводами апеляційної скарги Держаудитслужби, суд апеляційної інстанції клопотання ТОВ "Укртрансміст" щодо зміни рішення суду першої інстанції в частині мотивів встановленого Держаудитслужбою порушення відхилив, оскільки ні позивачем, ні третьою особою апеляційна скарга на це рішення подана не була.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги Держаудитслужби в частині незгоди із висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості та непропорційності обраного відповідачем способу усунення виявленого порушення суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункт 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору", однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Тому погодився із висновком суду першої інстанції щодо протиправності оскаржуваного висновку та наявності підстав для його скасування.
У підсумку суд апеляційної інстанції залишив без змін рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року, не змінюючи його мотивів щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Укртрансміст» вимогам тендерної документації замовника та доведення Держаудитслудбою виявлених нею порушень.
Оцінюючи доводи касаційної скарги Держаудитслужби щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій положень пункту 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII в частині виконання ТОВ «Укртрансміст» вимог тендерної документації замовника, суддя-доповідач виходить із такого.
Оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а і визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування судами норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду.
Скаржник не зазначає у чому полягає неправильне застосування судом першої інстанції положень пункту 3 частини другої статті 16 Закону №922-VIII, висновок щодо застосовання якої просить сформувати  Верховний Суд у цій справі, з огляду на мотиви суду цієї інстанції щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Укртрансміст» вимогам тендерної документації замовника.
Своєю чергою констатація судом апеляційної інстанції дотримання учасником закупівлі вимог тендерної документації в частині підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт в обсязі 100% від обсягів основних робіт, визначених замовником у тендерній документації, не вплинула на результат перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку. Належних обґрунтувань щодо неправильного застосування вказаної норми судом апеляційної інстанції за наведених вище мотивів суду, якими він керувався при перегляді рішення суду першої інстанції скаржник не зазначає.
Як слідує зі змісту оскаржуваних судових рішень у цій справі підставою для задоволення позову та скасування оскаржуваного висновку слугувала встановлена судами невідповідність його вимогам обґрунтованості та пропорційності, а саме відсутність конкретизації у ньому яких саме заходів має вжити позивач, не визначення відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, а лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункт 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та зобов`язання позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору", що, за висновком судів, свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Однак у касаційній скарзі відсутні аргументи щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій положень пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIIІ в частині висновків судів, які стосуються оцінки резолютивної частини висновку Держаудитслужби на предмет його відповідності критеріям обґрунтованості та пропорційності.
Разом з тим суд апеляційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин врахував висновки Верховного Суду у цій категорії спорів, зокрема, викладені у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19 щодо можливості усунення замовником виявлених Держаудитслужбою порушень.
Вказане свідчить про безпідставність доводів касаційної скарги стосовно відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування наведених скаржником норм матеріального права у подібних правовідносинах. 
Доводи касаційної інстанції зводяться до незгоди скаржника із наданою судом апеляційної інстанції оцінкою доказів під час нового розгляду справи. Разом із тим сама по собі незгода сторони з їх оцінкою не може бути підставою для скасування судових рішень. 
Необхідно наголосити на межах перегляду судом касаційної інстанції судових рішень, які визначені статтею 341 КАС України, та відповідно до яких суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а і визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування судами норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду.
З огляду на викладене, Суд вважає необґрунтованим посилання скаржника на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження.
Виходячи з визначених процесуальним законом меж, предметом касаційного перегляду можуть бути виключно питання права, а не факту.
Посилання на приписи статті 242 КАС України не підміняє визначення таких підстав касаційного оскарження.
Посилання скаржника у касаційній скарзі на неправильне застосування судами попередніх інстанцій  норм матеріального та порушення норм процесуального права зводяться до незгоди із висновками судів обох інстанцій щодо обставин справи та наполяганні на переоцінці наявних у справі доказів, що не є належним обґрунтуванням підстави касаційного оскарження судових рішень відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України.
При цьому, суд касаційної інстанції звертає увагу, що в попередніх ухвалах Верховного Суду від 19 жовтня 2023 року, від 30 листопада 2023 року та від 21 грудня 2023 року про повернення касаційних скарг скаржнику надавалися роз`яснення щодо зазначення підстав касаційного оскарження та умов за яких подається касаційна скарга на підставі визначених частиною четвертою статті 328 КАС України пунктів.
Однак при поданні цієї касаційної скарги скаржником не взято до уваги роз`яснення щодо вимог, яким має відповідати касаційна скарга в частині визначення підстав касаційного оскарження, визначених пунктом 4 частини 2 статті 330 КАС України.
Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Суд касаційної інстанції не може самостійно визначати підстави касаційного оскарження, такий обов`язок покладено на особу, яка оскаржує судові рішення, натомість, в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина третя статті 334 КАС України), а в подальшому саме в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення (частина перша статті 341 КАС України).
Отже, касаційна скарга повинна містити посилання на конкретні порушення відповідної норми (норм) права чи неправильність її (їх) застосування. Скаржник повинен зазначити конкретні порушення, що є підставами для скасування або зміни судового рішення (рішень), які, на його думку, допущені судом при його (їх) ухваленні, та навести аргументи в обґрунтування своєї позиції.
Відповідно до пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
При цьому, такий недолік касаційної скарги зумовлює її повернення одноособово суддею, без аналізу колегією суддів дотримання решти вимог, визначених статтею 330 КАС України.
За таких обставин, касаційна скарга підлягає поверненню особі, що її подала.
Повернення Верховним Судом касаційної скарги та надання заявнику права в межах розумних строків та при дотриманні всіх інших вимог процесуального закону на повторне звернення до Верховного Суду з такою скаргою, не є обмеженням доступу до суду (зокрема, що гарантовано пунктом 8 частини другої статті 129 Конституції України), та забезпечує практичну можливість реалізації права особи на суд у формі касаційного оскарження судового рішення учасником справи.
На підставі викладеного, керуючись статтями 248, 332 Кодексу адміністративного судочинства України,

УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 28 серпня 2023 року у справі №440/7892/21 за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг Полтавської області" до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансміст", про визнання протиправним та скасування висновку - повернути скаржнику.
Копію ухвали про повернення касаційної скарги надіслати учасникам справи.
Скаржнику надіслати копію ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими до скарги матеріалами.
Роз`яснити заявникові, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя	Л.О. Єресько