КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
    03680 м. Київ , вул. Солом`янська, 2-а 

Номер апеляційного провадження №  22-ц/824/4906/2023                                                          

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
 
            08 листопада 2023 року                                                                  м. Київ
                                                                                                             Справа № 761/15574/20
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   
головуючого   судді-доповідача                             Ящук Т.І., 
суддів                                                                        Кирилюк Г.М., Немировської О.В., 
за участю секретарів судового засідання              Кравченко Н.О., Грицишина А.А.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Авіакомпанія Браво», яка подана представником Кєєр Оленою Сергіївною, на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02 листопада 2022 року, ухвалене у складі судді Чирки С.С., 
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Авіакомпанія Браво» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення коштів та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авіакомпанія Браво» про визнання договору позики неукладеним,
 
встановив:
 
У грудні 2020 року позивач ТОВ «Авіакомпанія Браво»  звернувся до суду з позовом до відповідачів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення коштів за договором позики. 
Свої вимоги обґрунтував тим, що 08.06.2017 року між ним та ОСОБА_1 був укладений договір позики, за яким останньому було надано грошові кошти в розмірі 524 100 грн. на 4 роки, якщо позикодавцем не буде пред`явлена вимога про дострокове повернення позики. Дружина позичальника ОСОБА_2 надала згоду на отримання її чоловіком позики. 18.11.2019 року ТОВ «Авіакомпанія Браво» через приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Лілеєву М.М. звернулося до ОСОБА_1 із заявою про дострокове повернення коштів. Однак, відповідач свої зобов`язання по вищенаведеному договору не виконав, в зв`язку з чим станом на 06.12.2019 року в нього виникла заборгованість за позикою у розмірі 477 600 грн., 7183,63 грн. як 3% річних, 6208,80 грн. інфляційних збитків, яку позивач просить суд, з врахуванням заяви про зміну предмета позову, стягнути солідарно з відповідачів з застосуванням положень ч. 10 ст.265 ЦПК України.
Обґрунтовуючи розмір суми, що підлягає стягненню з відповідачів, представник позивача посилався на те, що  згідно з договором позики ОСОБА_1 було передано кошти в сумі 524 100 грн., що було еквівалентом 20 000 доларів США на момент укладення договору,  проте  відповідно до п.8.1 договору має бути повернута сума, що є  еквівалентною відповідній сумі боргу в доларах США. Відтак, сума позики, яка підлягає поверненню, становить : 20 000 доларів США х 23,88 ( курс НБУ гривні до 1 долару США)  = 477 600 грн.
22.06.2021 року відповідач ОСОБА_3 подав до ТОВ «Авіакомпанія Браво» зустрічний позов про визнання договору позики неукладеним. Свої вимоги обґрунтував тим, що по вищезазначеному договору грошових коштів він не отримав, а тому просить суд визнати договір позики неукладеним.
 
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02 листопада 2022 року позов ТОВ «Авіакомпанія Браво» та зустрічний позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.
Не погоджуючись з рішенням суду, представник ТОВ «Авіакомпанія Браво» - Кєєр О.С. звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить  скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким позовні вимоги товариства  задовольнити в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального  права, не повне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неврахування правових висновків Верховного Суду.   
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, невірно оцінив надані позивачем докази та прийшов до помилкових висновків про те, що ордери на видачу готівки є неналежними і недопустимими доказами в розумінні ст. ст. 77,78 ППК України. При розгляді справи суд першої інстанції порушив процесуальне і матеріальне право в частині оцінки досліджених доказів, які були подані представником позивача, а саме не було досліджено висновок експерта № СЕ- 19-21 / 414-ПЧ та не враховано практику Верховного Суду у постанові № 760/10691/18 від 04 вересня 2019 року.
Вказує, що з матеріалів справи вбачається, що видаткові касові ордери містять всі необхідні реквізити, а крім того, вказані видаткові касові ордери містять особистий підпис ОСОБА_4 , тобто свідчать про факти отримання відповідачем-1 грошових коштів.
Зазначає, що порушення правил оформлення первинних документів не спричиняє їх недійсність, але безпосередньо впливає на можливість доведення стороною обставин, на підтвердження яких вона подала відповідні документи.
Звертає увагу на постанову Верховного Суду у постанові від 22 жовтня 2020 року у справі № 160/3055/19 (постанови Верховного Суду від 16 липня 2019 року у справі N 805/686/17-а, від 12 липня 2019 року у справі N 808/109/18, від 9 липня 2019 року у справі N 810/1762/16 тощо), на постанову  від 24 травня 2019 у справі № 826/7423/16 та на постанову від 04 червня 2020 у справі N 340/422/19. 
Крім того, Верховний Суд у складі Касаційного господарського суду неодноразово звертав увагу, що визначальною ознакою господарської операції є те, що внаслідок її здійснення має відбутися реальний рух активів. І у разі дефектів первинних документів та невизнання стороною факту постачання спірного товару, сторони не позбавлені можливості доводити постачання товару іншими доказами, які будуть переконливо свідчити про фактичні обставини здійснення постачання товару (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03.02.2020 у справі N 909/1073/17, від 04.11.2019 у справі N 905/49/15, від 29.11.2019 у справі N 914/2267/18). Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що видаткові касові ордери є неналежними і недопустимими доказами, не обґрунтовано і такий висновок суду суперечить як чинному законодавству, так і правовим висновкам Верховного Суду.
З огляду на положення чинного законодавства і правових позицій Верховного Суду, суд першої інстанції допустив помилку в оцінці доказів, а саме надав невірну оцінку доказам (видатковим ордерам) та керувався припущенням, внаслідок чого дійшов хибних висновків і ухвалив незаконне рішення суду по зазначеній справі.
Враховуючи вищевикладене, наявні у матеріалах справи видаткові касові ордери є беззаперечними доказами отримання ОСОБА_5 грошових коштів на суму 524 100 грн. від ТОВ «Авіакомпанія Браво» на виконання зобов`язань за договором позики від 08.06.2017 року. Таким чином, незначні помилки в видаткових касових ордерах не є підставою для відмови у позові, оскільки їх відсутність за наявності інших доказів (укладеного договору позики, підпису ОСОБА_4 в касових ордерах, висновку експерта СЕ-19-21/414-ПЧ), що підтверджують здійснення господарської операції з передачі грошових коштів від позивача до відповідача, не може заперечувати проведення таких господарських операцій в об`єктивній дійсності. До предмету спору не входить дослідження правильності складання первинних касових документів (видаткових касових ордерів) (так би це був спір між податковим органом і платником податків), а тому зазначені докази лише підтверджують факт отримання ОСОБА_5 грошових коштів у сумі 524 100 грн.
У зв`язку з тим, що єдиною підставою для відмови у задоволенні позовних вимог слугувало відсутність підписів керівника та головного бухгалтера, позивач надає суду апеляційної інстанції витяг з касової книги, де зазначено підпис головного бухгалтера, що підтверджує факт погодження зі всіма касовими операціями, які були пов`язані з видачею грошових коштів за зверненням  ОСОБА_4 у сумі передбаченій договором позики. Також позивач надає розпорядження генерального директора ТОВ «Авіакомпанія Браво», яким було надано дозвіл видати за зверненням ОСОБА_4  грошові кошти відповідно до договору позики від 08.06.2017 року.
Ці докази надаються до суду апеляційної інстанції у зв`язку з тим, що наразі тягар доказування допустимості 14 видаткових касових ордерів покладено на позивача (апелянта) через надання їм оцінки недопустимих судом першої інстанції. За фактом їх наявності та безпосередньо складання всіх видаткових касових ордерів є допустимими і належними доказами, але для спростування доводу про їх допустимість просить суд апеляційної інстанції поновити строк для їх подання з метою спростування твердження про їх недопустимість.
Звертає увагу на те, що у Бориспільському міськрайонному суді Київської області розглядалася інша справа №359/874/20 за позовом ОСОБА_4 до ТОВ «Авіакомпанія Браво» про визнання виконавчого напису таким, що не піддягає виконанню. Правовідносини, що були предметом розгляду у справі №359/874/20 та встановлені обставини, прямо впливають на предмет доказування у цій справі. У вищевказаній справі було проведено судову почеркознавчу експертизу у зв`язку із запереченням ОСОБА_4 фактів отримання грошових коштів від позивача і відповідно підписання касових ордерів. Згідно з висновком експертизи (№СЕ-19-21/414-ПЧ від 28.01.2021 року) було встановлено, що підписи від імені ОСОБА_4 у касових ордерах, ймовірно, виконані ОСОБА_1 .
Проте, суд першої інстанції не надав оцінки висновку експерта, наданих учасником справи у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом статті 89 ЦПК України.
Зазначає, що стороною відповідача у зазначеній справі надані докази до зустрічної позовної заяви, які були подані з недотриманням норм чинного законодавства, а саме копії витягу з льотного/технічного журналу Центру льотної підготовки у м.Софія з перекладом на українську мову.
Відповідач ОСОБА_1 відзиву на апеляційну скаргу позивача не подавав.
 
В судовому засіданні представник позивача Кеєр О.С. підтримала доводи апеляційної скарги та просила скаргу задовольнити, скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. 
Представник відповідача  ОСОБА_1 - ОСОБА_7 в дане судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. В судових засіданнях до оголошення перерви - 20 вересня 2023 року та 18 жовтня 2023 року представник відповідача вважав рішення суду законним та обґрунтованим та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. 
            Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, тому судом визнано за можливе розглянути справу за їх відсутності відповідно до ч. 2 ст. 372  ЦПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, з`ясувавши обставини справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково виходячи з наступного. 
 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 08 червня 2017 року  приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Лілеєвою М.М. за реєстровим № 431 було посвідчено договір позики, підписаний директором ТОВ «Авіакомпанія Браво» (позикодавець) та ОСОБА_1 , другим пілотом повітряного судна MD-80 ( позичальником) ( а.с. 13-16, т.1 )
Згідно п.1.1 договору позикодавець надав позичальникові у власність грошові кошти, а останній прийняв у власність грошові кошти для використання на власний розсуд і зобов`язується повернути їх позикодавцеві на умовах, визначених цим договором.
Відповідно до п.3.1 договору сума позики складає суму грошових коштів у розмірі 524 100 грн., що є еквівалентом 20 000 доларів  США.
Сума позики, яка вказана в п.3.1 цього договору надається позичальнику терміном на 4 роки з моменту отримання грошей, якщо позикодавцем не буде пред`явлена вимога про дострокове повернення позики, що визначено в підпункті 7.1 цього договору. (п.4.1.Договору).
Моментом отримання позичальником суми позики є момент підписання документу про видачу та отримання грошей, які складають суму позики за договором. Договір рахується укладеним з моменту передачі грошей (п.6.3 договору).
Сума позики підлягає достроковому поверненню у будь-який момент дії цього договору у разі коли позикодавець повідомив про це позичальника будь-яким способом у письмовій формі. У такому разі сума позики повинна бути повернута позикодавцю впродовж двох робочих днів з дня отримання такого повідомлення позичальником (п.7.1 Договору).
Сума позики повертається позикодавцеві в безготівковій формі шляхом перерахування на поточний рахунок позикодавця або шляхом передачі грошових коштів в касу позикодавця по прибутковому ордеру (п.7.2 договору).
Зобов`язання позичальника по поверненню всієї суми позики припиняються внаслідок звільнення (прощення боргу) позикодавцем позичальника від його зобов`язань, якщо позичальник знаходився в безперервних трудових відносинах з позикодавцем протягом 4 років з моменту отримання суми позики позичальником (п.7.3. договору).
Дружина позичальника надала згоду на отримання її чоловіком позики, яка викладена в заяві, справжність підпису на якій засвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Лілеєвою М.М. 08.06.2017 за реєстровим №430 (п.9.8 договору).
Згідно видаткового касового ордеру від 22.06.2017 року на отримання 50000 грн. в графі «підпис одержувача» ОСОБА_1 проставлено підпис, в графах «керівник» та «головний бухгалтер» відсутні будь які підписи (а.с.17 т.1).
Згідно видаткового касового ордеру від 23.06.2017 року на отримання 50000 грн. в графі «підпис одержувача» ОСОБА_1 проставлено підпис, в графах «керівник» та «головний бухгалтер» відсутні будь які підписи (а.с.18 т.1).
Відповідно до видаткового касового ордеру від 26.06.2017 року на отримання 10000 грн. в графі «підпис одержувача» ОСОБА_1 проставлено підпис, в графах «керівник» та «головний бухгалтер» відсутні будь які підписи (а.с.19 т.1).
Згідно видаткового касового ордеру від 27.06.2017 року на отримання 10000 грн. в графі «підпис одержувача» ОСОБА_1 проставлено підпис, в графах «керівник» та «головний бухгалтер» відсутні будь які підписи (а.с.20 т.1).
Згідно видаткового касового ордеру від 29.06.2017 року на отримання 10000 грн. в графі «підпис одержувача» ОСОБА_1 проставлено підпис, в графах «керівник» та «головний бухгалтер» відсутні будь які підписи (а.с.21 т.1).
Відповідно до видаткового касового ордеру від 30.06.2017 року на отримання 10000 грн. в графі «підпис одержувача» ОСОБА_1 проставлено підпис, в графах «керівник» та «головний бухгалтер» відсутні будь які підписи (а.с.22 т.1).
Згідно видаткового касового ордеру від 03.07.2017 року на отримання 50000 грн. в графі «підпис одержувача» ОСОБА_1 проставлено підпис, в графах «керівник» та «головний бухгалтер» відсутні будь які підписи (а.с.23 т.1).
З видаткового касового ордеру від 04.07.2017 року на отримання 50000 грн. вбачається, що в графі «підпис одержувача» ОСОБА_1 проставлено підпис, в графах «керівник» та «головний бухгалтер» відсутні будь які підписи (а.с.24 т.1).
Відповідно до видаткового касового ордеру від 05.07.2017 року на отримання 50000 грн. в графі «підпис одержувача» ОСОБА_1 проставлено підпис, в графах «керівник» та «головний бухгалтер» відсутні будь які підписи (а.с.25 т.1).
Згідно видаткового касового ордеру від 06.07.2017 року на отримання 50000 грн. в графі «підпис одержувача» ОСОБА_1 проставлено підпис, в графах «керівник» та «головний бухгалтер» відсутні будь які підписи (а.с.26 т.1).
З видаткового касового ордеру від 07.07.2017 року на отримання 50000 грн. вбачається, що  в графі «підпис одержувача» ОСОБА_1 проставлено підпис, в графах «керівник» та «головний бухгалтер» відсутні будь які підписи (а.с.27 т.1).
Відповідно до видаткового касового ордеру від 10.07.2017 року на отримання 50000 грн. в графі «підпис одержувача» ОСОБА_1 проставлено підпис, в графах «керівник» та «головний бухгалтер» відсутні будь які підписи (а.с.27 т.1).
Згідно видаткового касового ордеру від 11.07.2017 року на отримання 50000 грн. в графі «підпис одержувача» ОСОБА_1 проставлено підпис, в графах «керівник» та «головний бухгалтер» відсутні будь які підписи (а.с.28 т.1 ).
З видаткового касового ордеру від 12.07.2017 року на отримання 34100 грн. вбачається, що в графі «підпис одержувача» ОСОБА_1 проставлено підпис, в графах «керівник» та «головний бухгалтер» відсутні будь які підписи (а.с.27 т.1).
 
18.11.2019 року ТОВ «Авіакомпанія Браво» подало заяву приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Лілеєвій М.М. В даній заяві просить приватного нотаріуса передати ОСОБА_1 повідомлення про порушення зобов`язання у розумінні ст.625 ЦК України та умов договору позики, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Лілеєвою М.М. 08.06.2017 року за реєстровим №431 наступного змісту: «Повідомлення про порушення умов договору позики, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Лілеєвою М.М. 08.06.2017 року за реєстровим №431» У зв`язку з не дотримання Вами, ОСОБА_1 умов вказаного договору позики, а саме п.7.3 ТОВ «Авіакомпанія Браво» прийнято рішення про необхідність дострокового повернення суми позики (а.с.235 т.1).
Згідно накладної №0411629023305 від 18.11.2019 року приватний нотаріус Лілеєва М.М. направила поштову кореспонденцію з оголошеною цінністю ОСОБА_1 на адресу: АДРЕСА_1 (а.с.238 т.1).
З опису вкладення у №0411629023305 направленого на адресу: АДРЕСА_1 на ім`я ОСОБА_1 вбачається наступне: 1) супровідний лист; 2) заява ТОВ «Авіакомпанія Браво» про передачу повідомлення позичальнику ОСОБА_1 про сплату боргу по договору позики від 08.06.2017 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Лілеєвою М.М. за реєстровим №431 (а.с.237 т.1).
З поштового відправлення, адресованого ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 і направленого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Лілеєвою М.М., вбачається, що воно не вручено адресату у зв`язку з  закінченням терміну зберігання за місцем обслуговування. На штемпельному відбитку поштового відділення, який проставлений на цьому ж поштовому відправленні зазначена дата 24.11.2019 (а.с.239 т.1).
 
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ «Авіакомпанія Браво», суд першої інстанції виходив з того, що  на всіх без виключеннях ордерах на видачу готівки ОСОБА_1 відсутні підписи керівника і головного бухгалтера або працівника підприємства, який на це уповноважений керівником, тому суд дійшов висновку, що вони видані з порушенням вищенаведеного Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, зокрема п.3.4, а тому не є належними і допустимими доказами в розумінні ст.ст.77,78 ЦПК України.   
Інших доказів, що підтвердили б факт отримання відповідачем грошових коштів в розмірі 477 600 грн. від ТОВ «Авіакомпанія Браво» позивачем не надано.
За таких обставин, керуючись положеннями ч.1 ст.1046 ЦК України, висновками викладеними у постановах Верховного Суду від 20 лютого 2019 року у справі № 629/5364/13-ц, від 26 лютого 2020 року у справі № 205/5292/15-ц та встановленими судом обставинами справи суд прийшов до висновку, що договір позики від 08.06.2017 року між ТОВ «Авіакомпанія Браво» та ОСОБА_1 є неукладеним.   З огляду на це, суд вважав, що  у задоволенні позовних вимог ТОВ «Авіакомпанії Браво» до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про стягнення коштів слід відмовити за недоведеністю.
Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що визнання договору позики неукладеним не є належним способом захисту, не відповідає можливим способам захисту цивільних прав та інтересів, передбачених законом.
 
З висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ТОВ «Авіакомпанія Браво» колегія суддів погоджується, виходячи з наступного. 
Відповідно до ч.1 ст.1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або на інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Згідно з ч.1 ст.1049 цього ж Кодексу позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Відповідно до ч.1 ст.1050 ЦК України якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу.
Відповідно до правового висновку, викладеного  у постановах Верховного Суду від 20 лютого 2019 року у справі № 629/5364/13-ц, від 26 лютого 2020 року у справі № 205/5292/15-ц ,  договір позики вважається укладеним з моменту передання грошей або речей, у разі відсутності цієї істотної умови договір вважається неукладеним. Сам по собі факт підписання сторонами тексту договору, без передачі грошей або речей, не породжує у майбутнього позичальника обов`язку повернути обумовлену угодою суму грошей або кількість визначених родовими ознаками речей.
Таким чином, факт отримання позичальником грошових коштів, момент їх отримання (як певний проміжок часу) є обов`язковою та істотною умовою договору позики, яку повинен встановити суд у справах цієї категорії. При встановленні факту неотримання позичальником грошей або речей від позикодавця договір позики вважається неукладеним.
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09 жовтня 2018 року в справі № 924/1096/17 вказано, що «договір позики є класичним прикладом реального договору, про що свідчить положення абзацу 2 частини 1 статті 1046 ЦК України. Така норма сформульована імперативно. Окрім того, із дефініції даного договору, яка закріплена в абзаці 1 частини 1 статті 1046 ЦК України, можна зробити висновок, що оскільки позика спрямована до обов`язку повернути взяте в позику, то немає позики там, де не було заздалегідь взято в позику, тому що тоді не може бути мови про повернення. Суди попередніх інстанцій, встановивши, що сторонами справи не було доведено факту передання позикодавцем (відповідачем) грошових коштів позичальнику (позивачу), дійшли висновку, що наявні договори між позивачем та відповідачем в якості договорів позики є неукладеними».
 
Як вбачається зі змісту нотаріально посвідченого договору позики від 08 червня 2017 року,  положення договору щодо передачі коштів позичальнику, є суперечливими :
- пунктом 1.1. договору стверджується, що позикодавець надав позичальникові у власність грошові кошти, а останній прийняв у власність грошові кошти для використання на власний розсуд і зобов`язується їх повернути позикодавцеві на умовах, визначених цим договором; 
-  пунктом 6.1 передбачено, що сума позики надається позичальнику в день нотаріального посвідчення цього договору; 
- пунктом 6.3 договору визначено, що моментом отримання позичальником суми позики є момент підписання документу про видачу та отримання грошей, які складають суму позики за договором. Договір рахується укладеним з моменту передачі грошей .
Порядок надання суми позики визначено п.6.2 договору: сума позики надається в готівковій формі через касу позикодавця по витратному ордеру або іншому подібному документу, який засвідчує видачу та отримання грошей.
Разом з тим, жодних доказів передачі коштів на суму 524 100 грн. у день нотаріального посвідчення договору, тобто згідно з п. 1.1., 6.1 договору, - позивачем до справи не надано.
На підтвердження факту передачі грошових коштів від позикодавця позичальнику, позивачем було додано до позовної заяви копії  видаткових касових ордерів :
-  від 22 червня 2017 року на отримання 50 000 грн.   (а.с.17 т.1).
- від 23 червня 2017 року на отримання 50 000 грн.  (а.с.18 т.1).
- від 26 червня 2017 року на отримання 10 000 грн.  (а.с.19 т.1).
- від 27 червня 2017 року на отримання 10 000 грн.  (а.с.20 т.1).
- від 29 червня 2017 року на отримання 10 000 грн.  (а.с.21 т.1).
- від 30 червня 2017 року на отримання 10 000 грн. (а.с.22 т.1).
- від 03 липня 2017 року на отримання 50 000 грн. (а.с.23 т.1).
- від 04 липня 2017 року на отримання 50 000 грн. (а.с.24 т.1).
- від  05 липня 2017 року на отримання 50 000 грн. (а.с.25 т.1).
- від 06 липня 2017 року на отримання 50 000 грн.  (а.с.26 т.1).
- від 07 липня  2017 року на отримання 50 000 грн. (а.с.27 т.1).
- від 10 липня 2017 року на отримання 50 000 грн. (а.с.27 т.1).
-  від 11 липня  2017 року на отримання 50 000 грн. (а.с.28 т.1 ).
- від 12 липня 2017 року на отримання 34 100 грн (а.с.27 т.1).
У всіх зазначених видаткових касових ордерах в графі «підпис одержувача» ОСОБА_1 проставлено підпис, в графах «керівник» та «головний бухгалтер» - відсутні будь які підписи.
Таким чином, враховуючи, що  на всіх без виключеннях ордерах на видачу готівки ОСОБА_1 відсутні підписи керівника і головного бухгалтера або працівника підприємства, який на це уповноважений керівником, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого  висновку, що вони видані з порушенням вищенаведеного Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, зокрема п.3.4, а тому не є належними і допустимими доказами, які б підтверджували факт отримання відповідачем грошових коштів в розмірі 524 100 грн. від ТОВ «Авіакомпанія Браво». 
 
Доводи апеляційної скарги про  представника позивача про те, що вказані видаткові касові ордери підписані касиром ТОВ «Авіакомпанія Браво» та самим ОСОБА_1 ,  відтак, не можуть вважатись неналежними та недопустимими доказами, колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.
Згідно п.1.2. Положення про ведення касових операцій
у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України 15.12.2004 № 637 ( чинною на момент видачі видаткових касових ордерів) касовий ордер - первинний документ (прибутковий або видатковий касовий ордер), що застосовується для оформлення надходжень (видачі) готівки з каси.
Відповідно до п.3.4 цього ж Положення видача готівки з кас проводиться за видатковими касовими ордерами (додаток 3) або видатковими відомостями. Документи на видачу готівки мають підписувати керівник і головний бухгалтер або працівник підприємства, який на це уповноважений керівником. До видаткових  ордерів  можуть  додаватися  заява  на видачу готівки, розрахунки  тощо.
Якщо на  доданих  до  видаткових  касових ордерів документах, заявах,  рахунках тощо є дозвільний напис керівника  підприємства, то його підпис на видаткових касових ордерах не обов`язковий.
Таким чином, зміст п. 3.4 Положення вказує, що підпис керівника підприємства на видаткових касових ордерах є обов`язковим, за винятком випадків, коли на доданих до   видаткових  касових ордерів документах, заявах,  рахунках тощо є дозвільний напис керівника  підприємства.
З огляду на те, що  жодних документів, які б додавались до видаткових касових ордерів  на вказану в кожному ордері суму , з дозвільним написом керівника  підприємства,  позивачем суду першої інстанції не надано,  суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість прийняти до уваги вказані видаткові касові ордери як належні та допустимі докази підтвердження вказаної у них операції видачі грошових коштів ОСОБА_1 .
 
Як зазначив Верховний Суд у постанові  від 30 травня 2018 року у справі № 368/1890/14-ц, договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, і може не співпадати з датою складання розписки, яка посвідчує цей факт, однак у будь-якому разі складанню розписки має передувати факт передачі коштів у борг.  За таких обставин будь-яка обіцянка позикодавця надати позику в майбутньому не має юридичного значення, оскільки саме факт передання коштів повинен бути підтверджений розпискою позичальника (частина друга статті 1047 ЦК України). 
Отже, у разі пред`явлення позову про стягнення боргу позивач повинен підтвердити своє право вимагати від відповідача виконання боргового зобов`язання. Для цього, з метою правильного застосування статей 1046, 1047 ЦК України суд повинен встановити наявність між позивачем і відповідачем правовідносин за договором позики, виходячи з дійсного змісту та достовірності документа, на підставі якого доказується факт укладення договору позики і його умов.
 
Як вбачається зі змісту нотаріально посвідченого договору,   в підписаному сторонами договорі позики від 08 червня 2017 року сторони зафіксували лише умови надання та повернення позики, проте зміст вказаного договору не може свідчити про його укладення, оскільки містить умови про передачу грошових коштів позичальнику в майбутньому, за окремо складеними документами та вважається  укладеним з моменту передачі грошей.
Враховуючи, що при посвідченні договору позики 08 червня 2017 року  сторону позикодавця ТОВ «Авіакомпанія Браво» представляв генеральний директор Логвиненко І.В.,  і сума позики, що зазначена у підписаному ним договорі,  та у наданих позивачем видаткових касових ордерах є різною, то  відповідно його підпис як керівника підприємства на видаткових касових ордерах про видачу коштів у позику є обов`язковим.  
 
Також колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги представника позивача про те, що недоліки в оформленні первинних документів не можуть бути підставою для висновку про відсутність господарських операцій, якщо з інших даних вбачаються зміни в структурі активів та зобов`язань, у власному капіталі підприємства у зв`язку з його господарською діяльністю, про що зазначив Верховних Суд у постанові від 22 жовтня 2020 року у справі № 160/3055/19,  оскільки у даній справі встановлено інші фактичні обставини.
Відповідно до п. 6.3 договору позики, моментом отримання позичальником суми позики є момент підписання документу про видачу та отримання грошей, які складають суму позики за договором. Договір рахується укладеним з моменту передачі грошей.
Разом з тим, відхиляючи надані відповідачем ОСОБА_1 докази на підтвердження  фізичної неможливості отримання коштів у вказані у видаткових касових ордерах дати  з огляду на перебування за кордоном України  у період з 18 червня по 09 липня 2017 року,  суд першої інстанції виходив з того, що  в цих письмових доказах відсутня інформація про обставини укладення договору позики, тому вони не містять відомості щодо предмета доказування та є неналежними доказами в розумінні ст.77 КПК України.
Проте колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується, оскільки у цій частині судом не було належним чином встановлено обставини, що мають значення для справи,  враховуючи наступне.
 
Як вбачається з копії паспорта громадянина України для виїзду за кордон, виданого на ім`я ОСОБА_1 , 18 червня 2017 року проставлено штамп Державної прикордонної служби України  про виїзд за межі України, а 09 липня 2017 року - про в`їзд на територію України. (а.с.136-145, т. 1).
Відповідно до відомостей з льотного/технічного журналу, виданого Центром льотної підготовки у м. Софія, Республіки Болгарія,  у період з 19 червня 2017 року по 08 липня 2017 року включно ОСОБА_1 проходив навчання на авіасимуляторі польотів MD-80. Такі відомості з  льотного/технічного журналу надані за 19 червня,  21 червня, 22 червня,  23 червня, 24 червня, 25 червня , 26 червня, 28 червня, 29 червня 2017 року,  01 липня, 02 липня, 03 липня, 04 липня, 05 липня, 08 липня 2017 року.
Копії зазначених відомостей з льотного/технічного журналу , складеного англійською мовою, засвідчені печаткою льотної служби  Товариства з обмеженою відповідальністю «Авіакомпанія Браво», з яким відповідач ОСОБА_1 на той час перебував у трудових відносинах.   Також  позивачем надано переклад  вказаних сторінок журналу на українську мову, здійснений перекладачем ОСОБА_8 . 
Доводи апеляційної скарги представника позивача про неможливість прийняти до уваги зазначені докази з огляду на те, що здійснення перекладу зроблено з порушенням вимог чинного законодавства, а саме: не надано  підтвердження кваліфікації особи ОСОБА_8   як перекладача та  справжність підпису перекладача не засвідчено нотаріусом, - колегія суддів відхиляє, оскільки інформація на англійській мові, що наявна  у льотному/технічному журналі, виданому Центром льотної підготовки у м. Софія, Республіки Болгарія,  була засвідчена також печаткою льотної служби ТОВ «Авіакомпанія Браво». При цьому  інформація англійською мовою про склад екіпажу, до якого входив ОСОБА_1 ,  місце його перебування, дати та години  здійснення тренувань, є зрозумілою і без здійснення перекладу на українську мову.
Враховуючи, що вказані копії  журналів, складених англійською мовою,  засвідчені льотною службою ТОВ «Авіакомпанія Браво»,  а факт  перебування ОСОБА_1 за кордоном України  у період з 18 червня 2017 року по 09 липня 2017 року підтверджено відмітками у паспорті  громадянина України для виїзду за кордон, колегія суддів вважає доведеною  ту обставину, що ОСОБА_1 був відсутній у вказаний період часу на території України. 
 
Відповідно до  п. 3.5 Положення про ведення касових операцій у національній валюті України, затвердженого  постановою Правління Національного Банку України № 637 від 15.12.2004 року ( в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин),  у разі видачі окремим фізичним особам  готівки  (у  тому числі  працівникам підприємства) за видатковим касовим ордером або видатковою відомістю касир вимагає пред`явити паспорт чи документ, що його замінює, записує його найменування і номер, ким і коли він 
виданий.  Фізична особа розписується у видатковому касовому ордері або  видатковій  відомості  про  одержання  готівки із зазначенням одержаної  суми  (гривень   -   словами,   копійок   -   цифрами), використовуючи  чорнильну  або  кулькову  ручку з чорнилом темного кольору.  
            Для виведення залишку готівки в касі не приймаються видаткові касові  ордери  або  видаткові відомості,  в яких видача готівки з каси не підтверджена підписом одержувача.
Згідно з пунктом 3.6 Положення, видачу готівки касир проводить тільки особі,  зазначеній у видатковому касовому ордері або видатковій відомості.
Пунктом 3.10. Положення визначено, що приймання і   видача   готівки   за  касовими  ордерами  може проводитися тільки в день їх складання.
 
Враховуючи вказані вимоги  законодавства,   видаткові касові ордери  від 22 червня 2017 року на суму 50000 грн., від  23 червня 2017 року на суму  50000 грн., від 26 червня 2017 року на суму 10000 грн., від 27 червня 2017 року на суму 10000 грн.,  від 29 червня 2017 року на суму 10000 грн.,  від 30 червня 2017 року на суму 10000 грн., від 03 липня 2017 року на суму 50000 грн.,  від 04 липня 2017 року на суму 50000 грн. , від   05 липня 2017 року на суму 50000 грн. , від  06 липня 2017 року на суму  50000 грн. , від  07 липня  2017 року на отримання 50000 грн.,  не підтверджують фактів видачі зазначених у них грошових коштів саме ОСОБА_1 у вказані в ордерах дні, оскільки з матеріалів справи  апеляційним судом достовірно встановлено, що у період з 18 червня по 09 липня 2017 року ОСОБА_1 був відсутній на території України та знаходився у Болгарії. 
Таким чином, доводи апеляційної скарги представника позивача, що зводяться до того, що наявні недоліки видаткових касових ордерів не можуть бути підставою для відмови у позові, колегія суддів відхиляє,  оскільки, враховуючи встановлений судом факт відсутності ОСОБА_1 на території України у період видачі видаткових касових ордерів 22 червня - 09 липня 2017 року, позивачем не доведено, яким чином та коли відповідачу були передані зазначені грошові кошти готівкою. Тобто позивачем не доведено наявність такої істотної умови договору позики як момент передачі грошових коштів позичальнику, тоді  як відповідно до підписаного  сторонами договору та вимог закону, договір позики є укладеним з моменту передачі грошей.
 
Таким чином, апеляційний суд в цілому вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що договір позики, підписаний сторонами 08 червня 2017 року,  є неукладеним, тому у його сторін не виникло будь-яких зобов`язань щодо виконання цього договору, оскільки з неукладеного правочину не виникають договірні зобов`язання, він не породжує жодних цивільних правовідносин, а значить він і не породжує для сторін правочину будь-яких прав та обов`язків.  Проте, вважає за необхідне оскаржуване рішення суду змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови, з урахуванням вищевикладених обставин.
Доводи апеляційної скарги представника позивача про необґрунтованість доводів ОСОБА_1 про неотримання грошових коштів за спірним договором не спростовують висновок суду про те, що спірний договір є неукладеним, оскільки  матеріали справи не містять інших належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що позикодавець передав, а позичальник отримав грошові кошти у зазначеному  в договорі розмірі.
 Посилання представника позивача на те, що суд першої інстанції не надав оцінки висновку експерта №СЕ-19-21/414-ПЧ від 28.01.2021 року щодо підпису ОСОБА_1 у видаткових касових ордерах, колегія суддів відхиляє, оскільки зазначеним висновком експерта встановлено, що підписи від імені ОСОБА_4 у касових ордерах, ймовірно, виконані ОСОБА_1 . Вирішити питання в категоричній формі експерту не виявилось можливим через малий об`єм графічної інформації, що міститься в досліджуваний підписах, який обумовлений простотою будови, елементів, з яких складаються досліджувані підписи. 
 
Доводи  апеляційної скарги представника позивача про те, факт  видачі коштів ОСОБА_1 за договором позики також підтверджується витягом із касової книги, в якій  зареєстровано видаткові касові ордери, що були надані до суду позивачем, а вказівка керівника про видачу таких коштів - зафіксована  у наказі від 08.06.2017 року, що  був переданий на виконання головному бухгалтеру,  колегія суддів вважає безпідставними, оскільки  вказані докази не були  прийняті апеляційним судом з огляду на незазначення представником позивача поважних причин неподання таких доказів до суду першої інстанції.
Відповідно до ч. 3 ст. 367 ЦПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
За змістом статті 83 ЦПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.
Отже, докази подаються до суду першої інстанції до початку розгляду справи по суті, а суд апеляційної інстанції може прийняти нові докази винятково у випадку їх неподання до суду першої інстанції з поважних причин, що об`єктивно не залежали від учасника справи, який їх подає.
Як вбачається з матеріалів справи, у зустрічній позовній заяві від 22.06.2021 року представник відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_7 наголошував, що вважає надані позивачем копії видаткових касових ордерів фіктивними та безгрошовими, оскільки вони не відповідають вимогам законодавства щодо їх складання та заповнення, а інших документів бухгалтерського обліку, які б підтверджували рух вказаних готівкових коштів у касі товариства, позивачем не надано.
З огляду на наявність зазначених заперечень відповідача, представником позивача мали бути подані до суду першої інстанції усі наявні у нього докази на підтвердження обставин, викладених у позовній заяві, а також на спростування викладених відповідачем заперечень.  Проте представник позивача вимог ч. 3 ст. 12, ч.1 ст. 81, ст. 83 ЦПК України не виконав, не подав доказів до суду першої інстанції та поважних причин неподання таких доказів не зазначив.
Відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України підставами для скасування  судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на його недоведеність, проте таких висновків зроблено за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи,  апеляційний суд дійшов висновку про необхідність змінити оскаржуване рішення в мотивувальній частині, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови. 
Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374 - 376, 381 - 383 ЦПК України, суд
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Авіакомпанія Браво», яка подана представником Кєєр Оленою Сергіївною, - задовольнити частково.
Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02 листопада 2022 року - змінити, викласти мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02 листопада 2022 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 19 лютого 2024 року.

    Суддя  - доповідач:                                                                   Ящук Т.І. 

                        Судді:                                                                                  Кирилюк Г.М.

          Немировська О.В.