П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 лютого 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/17715/23	

Перша інстанція: суддя Стефанов  С.О.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Турецької І. О.,
суддів –Градовського Ю. М., Шеметенко Л. П.

розглянувши, в порядку письмового провадження, апеляційну скаргу Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2023 року у справі за позовом адвоката Бриленка Костянтина Борисовича, в інтересах Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 , до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправною відмови в погодженні розміщення тимчасової  споруди та зобов`язання вчинити певні дії, а також про визнання протиправною та скасування вимоги (припису)

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У липні 2023 року адвокат Бриленко К.Б., представляючи інтереси Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 (далі – ФОП ОСОБА_1 ), звернувся до суду першої інстанції з позовом до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, в якому просив визнати протиправною відмову, оформлену листом від 18.04.2023 № 01-08/327, про відмову в погодженні розміщення тимчасового літнього майданчика та зобов`язати розглянути запит ФОП ОСОБА_1 № Ф1-55140-ю/л, надавши позитивний висновок.
Також, адвокатом Бриленком К. Б. були заявлені вимоги до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування вимоги (припису) про демонтаж тимчасової споруди від 11.07.2023 № 132194.

Обґрунтовуючи вимоги, заявлені до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, адвокат зазначає, що відмова, даного виконавчого органу місцевого самоврядування, є протиправною, прийнята з грубим порушенням приписів Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» від 06.09.2005 №2806-ІV (далі – Закон №2806-ІV), а також із суттєвим порушенням строків розгляду заяви.
Покликаючись на Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради  від 09.10.2013 №3961-VI (далі – Правила №3961-VI), адвокат указує, що Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради, протягом десяти робочих днів, з дня подання замовником заяви про можливість розміщення тимчасової споруди (далі – ТС), приймає рішення про відповідність або невідповідність будівельним нормам намірів розміщення ТС.
Також представник позивачки вказує, що взаємодія виконавчих органів щодо отримання заявником комплексної адміністративної послуги «Укладення договору на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд» здійснюється відповідно до Регламенту взаємодії виконавчих органів Одеської міської ради з питань розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого спільним наказом Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради та Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 31.07.2020 року №102/18/05-06/27ОД (далі - Регламент).
За його поясненнями, на виконання положень даного Регламенту, Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради було виготовлено та направлено до Центру надання адміністративних послуг Одеської міської ради позитивний висновок стосовно ФОП ОСОБА_1 про можливість розміщення ТС від 06.04.2023 №0113/419/1/в.
У подальшому, згідно існуючої процедури, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 06.04.2023 №0113/419/1/в передало висновок на адресу Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, який отриманий, останнім – 12.04.2023.
В той же час, як наголошує представник позивачки, всупереч положенням Регламенту, Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради передав адміністратору центру надання адміністративних послуг свою відповідь 10.07. 2023, тобто практично через 90 днів, при загальному терміні отримання послуги 11 днів.
Окрім порушення суб`єктом владних повноважень, визначених наведеними законодавчими нормами строків щодо надання його довірительці адміністративної послуги, адвокат також стверджує про протиправність самої відмови у розміщенні ТС.  
Так, на його думку, зазначена відмова базується на абстрактному зазначенні про проведену роботу із впорядкування розміщення тимчасових споруд, також, у цьому документі, зазначено  про те, що колись Департаментом, на іншу особу, було оформлено паспорт прив`язки ТС площею 12 кв. м., який наразі є недійсним, та відзначено, що запланований ФОП ОСОБА_1 літній майданчик є завеликим.
При цьому, як заявляє адвокат, відсутнє правове обґрунтування щодо існування вищевказаних обмежень, не зазначено, які будівельним нормам це буде суперечити.

Обґрунтовуючи вимоги, заявлені до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про протиправність припису про демонтаж тимчасової споруди, адвокат Бриленко К. Б. зазначає, що вказаним суб`єктом не здійснювалися будь-які обстеження території тимчасового майданчика.
Пояснюючи обставини встановлення ФОП ОСОБА_1 тимчасової споруди, адвокат заявив про надання Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради погодження на її розміщення, а також про принцип мовчазної згоди.
На його думку, враховуючи факт неприйняття виконавчим органом місцевого самоврядування, у встановлений законом строк, документа дозвільного характеру або про відмову у його видачі, а також ураховуючи принцип мовчазної згоди, його довірителька була переконана, що набула право на встановлення ТС для провадження господарської діяльності.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2023 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, позов адвоката Бриленка К. Б., в інтересах ФОП ОСОБА_1 – задоволено.
Суд визнав протиправною відмову Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради в погодженні розміщення тимчасового літнього майданчика за адресою м. Одеса, алея пляжу Ланжерон, оформлену листом від 18.04.2023 № 01-08/327 та зобов`язав повторно розглянути запит про визначення відповідності намірів замовника щодо місця розміщення тимчасової споруди комплексній схемі (за її наявності) та будівельним нормам, а також щодо оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди, сформований в межах справи від 03.04.2023 року №Ф1-55140-ю/л про надання ФОП ОСОБА_1 комплексної послуги «Укладення договору на право тимчасового користування місцями розташування тимчасових споруд».
Також суд зобов`язав надати, за результатами розгляду запиту позитивний висновок, з урахуванням позиції суду, викладеної у даному рішенні, та у висновку Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 06.04.2023 №0113/419/1/в.
Окрім того, суд визнав протиправною та скасував вимогу (припис) Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про демонтаж тимчасової споруди від 11.07.2023 №132194.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції керувався статтею 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI (далі – Закон №3038-VI), Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово – комунального господарства України від 21.10.2011 №244 (далі – Порядок №244), Регламентом та Правилами №3961-VI.
Аналізуючи лист Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 18.04.2023 №01-08/327, який є предметом оскарження, суд першої інстанції встановив, що всупереч положенням пункту 2.2.3. Регламенту, останній не містить переліку вичерпних підстав для відмови, а також будь-яких посилань на норми діючого законодавства.
До того ж, суд критично оцінив доводи Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, що підставою для відмови у погодженні місця розміщення ТС стало ненадання ФОП ОСОБА_1 , на вказану споруду, правовстановлюючих документів.
Таку позицію суд обґрунтував тим, що Регламентом та Правилами №3961-VI визначено вичерпний перелік документів, подання яких є необхідним для отримання відповідної послуги, але, в цьому переліку відсутній обов`язок замовника надавати правовстановлюючі документи на приміщення або споруду.
Покликаючись на пункт 7.14 Правил №3961-VI, суд указав, що уповноважений виконавчий орган органу місцевого самоврядування відмовляє у видачі паспорта прив`язки, на таких підставах: подання неповного пакета документів; виявлення недостовірної інформації, що надавалась для отримання паспорта прив`язки.
Натомість, як відзначив суд відмова Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 18.04.2023 №01-08/327 не містить ані зауважень щодо повноти наданого пакету документів, ані щодо фактів виявлення недостовірної інформації.
З урахуванням вищенаведеного, суд дійшов висновку про протиправність відмови Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради в погодженні розміщення тимчасового літнього майданчика за адресою: м. Одеса, алея пляжу Ланжерон, оформленої листом від 18.04.2023 року № 01-08/327.

Надаючи оцінку доводам Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради про наявність у нього дискреційних повноважень самостійно, на власний розсуд, приймати рішення щодо погодження місця розміщення ТС, суд, покликаючись на Рекомендацію Комітету Міністрів Ради Європи № R11(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень та на усталену практику Верховного Суду відзначив, що повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.
Пояснюючи наведене, суд, на підставі положення «Про Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради», затвердженого рішенням Одеської міської ради №138-VIII від 17.03.2021, зазначив, що даний орган перевіряє відповідність намірів замовника щодо місця розміщення ТС комплексній схемі (у разі її наявності) та будівельним нормам й готує повідомлення про відповідність намірів замовника або вмотивовану відмову з реалізації намірів розміщення ТС з зазначенням вичерпних підстав для відмови та посилань на норми законодавства.
Отже, на думку суду, наведені повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради – надати дозвіл або не надати (відмовити).
Себто, згідно з законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями, а тому, на переконання суду, зазначені повноваження не є дискреційними.
З`ясовуючи обставини виконання ФОП ОСОБА_1 усіх визначених законом умов, необхідних для одержання погодження місця розміщення тимчасового пересувного літнього майданчика, суд дійшов позитивного висновку.
За таких умов, з метою належного та ефективного захисту прав ФОП ОСОБА_1 , суд першої інстанції вирішив, зобов`язати Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради повторно розглянути запит ФОП ОСОБА_1 про визначення відповідності намірів замовника щодо місця розміщення тимчасової споруди комплексній схемі (за її наявності) та будівельним нормам, а також щодо оформлення паспорту прив`язки та надати, за результатами його розгляду, позитивний висновок з урахуванням його позиції.
Розглядаючи позовні вимоги в частині визнання протиправною та скасування вимоги (припису) Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про демонтаж тимчасової споруди від 11.07.2023 № 132194, суд установив, що  вказана установа 06.04.2023 за №0113/419/1/в надала  позивачці позитивний висновок про  установку  ТС та укладення договору на право тимчасового користування місцем для розміщення ТС за адресою: м. Одеса, алея пляж «Ланжерон». 
Далі, як установив суд, лист Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 18.04.2023 за №01-08/327 про відмову в погодженні ТС,  отримано Центром надання адміністративних послуг Одеської міської ради лише 10.07.2023,  ФОП ОСОБА_1 - 11.07.2023, а Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради - 12.07.2023.
На переконання суду, ФОП ОСОБА_1 , зважаючи на надання визначеного, нормативно-правовими актами переліку документів та отримання позитивного висновку Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради мала легітимні очікування на отримання погодження місця розміщення ТС та паспорту прив`язки.
Керуючись частиною 1 статті 1, частиною 6 статті 4-1 Закону №2806-ІV, суд зазначив, що принцип мовчазної згоди – це принцип, згідно з яким суб`єкт господарювання набуває права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.
У разі, якщо у встановлений законом строк, суб`єкту господарювання не видано або не направлено документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду першої інстанції  таким, що не відповідає ознакам законності та обґрунтованості, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, в апеляційній скарзі, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в  задоволенні позову.
Апеляційна скарга складається з таких підстав.

По-перше, на думку скаржника, висновок суду першої інстанції про протиправність вимоги (припису) Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради ґрунтується на незначних фактах, які не мають правового значення для вирішення спору, зокрема, на розбіжності періоду, коли складався акт обстеження.
Так, як указує скаржник, у суду першої інстанції викликало сумніви, що акт обстеження датований 11.07.2023, а на фотофіксації, яка є додатком до цього акта, зображено дерева з опалим листям та люди в теплому одязі.
Водночас, обставини щодо встановлення ФОП ОСОБА_1 тимчасової споруди без паспорту прив`язки та договору на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд,  підтверджуються поясненнями представника позивачки  в судовому засіданні, а також актом комісійного обстеження, за участю представників Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 02.03.2023. 

По – друге, представник Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував до спірних правовідносин принцип мовчазної згоди та легітимних очікувань, оскільки він розповсюджується на інші правовідносини  щодо ведення господарської діяльності та видачі документів дозвільного характеру.

По – третє, представник зазначає, що реалізація принципу легітимних очікувань полягає у досягненні бажаного результату шляхом вчинення правомірних дій, проте, суд не врахував, що розміщення позивачкою ТС, здійснювалось без паспорту прив`язки та договору на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд.
Таке розміщення, на переконання скаржника, до моменту отримання паспорту прив`язки, а, отже, і адміністративної послуги «Укладення договору на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд» не є вчиненням правомірних дій.

По – четверте, на думку скаржника, є недоцільним посилання суду першої інстанції на Закон №2806-ІV, оскільки ані паспорт прив`язки, ані договір на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, не є документами дозвільного характеру, не входять в перелік таких документів відповідно до Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» від 19.05.2011 №3392 – VI (далі - Закон №3392 – VI).

По – п`яте, представник Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради не згоден з рішенням суду першої інстанції про обов`язок Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради повторно розглянути запит ФОП ОСОБА_1 про встановлення ТС та надати за результатами його розгляду позитивний висновок.

На його переконання, відповідно до статті 2 КАС України, суд адміністративної юрисдикції не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

У відзиві на апеляцію адвокат Бриленко К. Б. заперечує проти задоволення апеляції, вважає рішення суду першої інстанції таким, що прийнято із врахуванням всіх обставин справи, на підставі належним чином досліджених доказів із дотриманням норм матеріального та процесуального права. Доводи відзиву відтворюють доводи позову та узгоджуються з правовими висновками суду першої інстанції.
Додатково адвокат Бриленко К. Б. указує, що Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради листом від 10.11.2023 № 01-08/327 погодив місце розміщення ФОП ОСОБА_1 тимчасової споруди – літнього майданчика.
Також, як заявляє адвокат, зареєстровано паспорт прив`язки тимчасового пересувного літнього майданчика, який дійсний до 10.11.2025, а Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради уклало договір із ФОП ОСОБА_1 на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності від 13.11.2023 за № ТС-746/23.

Фактичні обставини справи.

03.04.2023 ФОП ОСОБА_1 звернулася до Центру адміністративних послуг Одеської міської ради з метою отримання комплексної послуги «Укладення договору на право тимчасового користування місцями розташування тимчасових споруд».
Відповідно до опису вхідного пакету документів на отримання адміністративної послуги від 03.04.2023 №Ф1-55140-ю/л, ФОП ОСОБА_1 надала:
заяву суб`єкта звернення про надання адміністративної послуги, встановленого зразка, заповнену належним чином;
графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані суб`єктом господарювання у довільній формі на топографо-геодезичній основі (М 1:500), у 2-х примірниках;
схему розміщення ТС, у 2-х примірниках;
ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, у 2-х примірниках;
схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів».
У разі розміщення ТС на об`єкті благоустрою зеленого господарства, який знаходиться на балансі КП «Міськзелентрест», КП «Парки Одеси», або іншого комунального підприємства - балансоутримувача, необхідне додаткове погодження схеми благоустрою прилеглої території з наведеними балансоутримувачами;
запит на надання висновку щодо можливості установки ТС за конкретною адресою (а.с.18).
Відповідно до листа про проходження справи, за зверненням ФОП ОСОБА_1 щодо отримання комплексної послуги «Укладення договору на право тимчасового користування місцями розташування тимчасових споруд», останню, 04.04.2023  було передано до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (а.с.16).
За результатом розгляду отриманих документів, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради 06.04.2023 за №0113/419/1/в підготувало висновок, за яким, на підставі пункту 7.3 Додатку до Правил №3961-VI підтвердило можливість установки ФОП ОСОБА_1 тимчасової споруди та укладення договору на право тимчасового користування місцем для розміщення тимчасової споруди за адресою: м. Одеса, алея пляж «Ланжерон» та товарною спеціалізацією, згідно вимогам чинного законодавства щодо товарної спеціалізації, за умови наявності паспорту прив`язки виданого Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради (а.с.15).
Із листа про проходження справи за зверненням ФОП ОСОБА_1 щодо отримання комплексної послуги «Укладення договору на право тимчасового користування місцями розташування тимчасових споруд» випливає, що після надходження до Центру надання адміністративних послуг Одеської міської ради наведеного вище висновку, справу, 12.04.2023, було передано до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради (а.с.16).
Розглянувши отримані документи, Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради склав листа від 18.04.2023 за №01-08/327, в якому зазначив, що на протязі останніх років ним спільно з Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, була проведена робота з упорядкування розміщення тимчасових споруд на території прибережних зон міста.
Також було вказано, що на даному місці оформлювався паспорт прив`язки на пересувну тимчасову споруду площею 12,00 кв. м, який, на даний момент, не є дійсний.
Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради звернута увага, що літній тимчасовий пересувний майданчик, який має намір встановити ФОП ОСОБА_1 , є завеликою площею, буде захаращувати прибережну зону, викликати негативну реакцію мешканців та гостей міста Одеси, а також суперечитиме меті проведеної роботи з упорядкування тимчасових споруд на території міста Одеси.
Отож, наголошено про непогодження місця розміщення тимчасового пересувного літнього майданчика (загальною площею 84,48 кв.м.) за вищевказаною адресою» (а.с.14).
Згаданий вище лист Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 18.04.2023 №01-08/327 був отриманий Центром надання адміністративних послуг Одеської міської ради – 10.07.2023, а ФОП ОСОБА_1 – 11.07.2023 (а.с.16).
11.07.2023 Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради склало акт обстеження тимчасової споруди №132193 за адресою – м. Одеса, пляж «Ланжерон», що належить ФОП ОСОБА_1 , на відповідність її розміщення Правилам №3961-VI та чинному законодавству України.
За змістом цього акта встановлено відсутність паспорту прив`язки ТС, який видається Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, а також укладання договору на право тимчасового користування місцями для розміщення ТС з указаним Управлінням.
Також в акті зазначено, що стан прилеглої території незадовільний, відсутня інформація на укладання договору на вивіз сміття, підключення ТС до інженерних мереж (електропостачання, газопостачання, водопостачання та водовідведення).
Наголошено про порушення пункту 6.1. Правил №3961-VI. У додатках до акту додано фотознімки (а.с.123 на звороті).
На підставі акта обстеження тимчасової споруди №132193 від 11.07.2023, Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради складено та вручено позивачці вимогу (припис) про її демонтаж від 11.07.2023 за №132194.
Вказаним документом зобов`язано ФОП ОСОБА_1 здійснити демонтаж тимчасової споруди, яка знаходиться за адресою: м. Одеса, пляж «Ланжерон» власними силами за власний рахунок у строк до 17.07.2023 (а.с.52).

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для її задоволення, з огляду на таке.

Передусім слід наголосити, що судом апеляційної інстанції розглядається скарга Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, в частині задоволення судом першої інстанції вимог про визнання протиправним та скасування вимоги (припису) про демонтаж тимчасової споруди від 11.07.2023 № 132194.
Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради не оскаржив рішення суду першої інстанції, в частині свого обов`язку повторно розглянути запит ФОП ОСОБА_1 про визначення відповідності її намірів щодо місця розміщення тимчасової споруди комплексній схемі (за її наявності) та будівельним нормам, а також щодо оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди та надання позитивного висновку з цього приводу.
Розглядаючи довід Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, що суд першої інстанції неправильно застосував до спірних правовідносин принцип мовчазної згоди та легітимних очікувань, оскільки такий принцип розповсюджується на інші правовідносини, позаяк ані паспорт прив`язки, ані договір на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності не є документами дозвільного характеру, не входять в перелік таких документів відповідно до Закону №3392-VI, колегія суддів установила таке.
Стаття 1 Закону №2806- ІV розтлумачує основні терміни, які застосовуються у вказаному законі.
Так, надається визначення, що:
дозвільна система у сфері господарської діяльності, це сукупність урегульованих законодавством відносин, які виникають між дозвільними органами, адміністраторами та суб`єктами господарювання у зв`язку з видачею документів дозвільного характеру, переоформленням, анулюванням документів дозвільного характеру;
дозвільні органи - суб`єкти надання адміністративних послуг, їх посадові особи, уповноважені відповідно до закону видавати документи дозвільного характеру;
документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності;
об`єкт, на який видається документ дозвільного характеру (далі - об`єкт), - природні ресурси, земельна ділянка, ґрунтовий покрив земельних ділянок, споруда, будівля, приміщення, устаткування, обладнання та механізми, що вводяться в експлуатацію або проектуються, окрема операція, господарська діяльність певного виду, робота та послуга, а також документи, які використовуються суб`єктом господарювання у процесі проходження погоджувальної (дозвільної) процедури (проектна документація на будівництво об`єктів, землевпорядна документація, містобудівна документація, гірничий відвід);
За приписами Правил №3961-VI Управління надання адміністративних послуг являється виконавчим органом Одеської міської ради, єдиним приміщенням в якому представники місцевих дозвільних органів провадять діяльність з видачі документів дозвільного характеру та документів, необхідних для їх отримання (переоформлення, видача дублікатів, анулювання), у визначений та узгоджений між ними час.
Системне тлумачення цитованих вище норм, дозволяє зробити висновок, що паспорт прив`язки являє собою документ дозвільного характеру з відображенням схеми прив`язки ТС, згідно топографічного плану, де нанесено його місце розташування, плани розміщення та зовнішні фасади з урахуванням естетичних та інженерних вимог.
Договір на право тимчасового користування місцями для розташування ТС, відповідно до Правил №3961 – VI, являє собою – двосторонній договір, укладений між власником (користувачем) ТС та Уповноваженим органом, що визначає їх взаємні права та обов`язки щодо користування місцями для розміщення ТС, які перебувають у комунальній власності.
Даний документ є похідним від паспорта прив`язки і також, на думку суду апеляційної інстанції, є документом дозвільного типу.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону №2806-ІV, принцип мовчазної згоди – це принцип, згідно з яким суб`єкт господарювання набуває права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.
Механізм застосування принципу мовчазної згоди, визначений частиною 6 статті 4-1 Закону №2806-IV, яка унормовує, що у разі якщо у встановлений законом строк суб`єкту господарювання не видано або не направлено документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів, з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру, суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Копія заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття є підтвердженням подачі заяви та документів державному адміністратору або дозвільному органу.
Днем видачі документа дозвільного характеру вважається останній день строку розгляду заяви дозвільним органом, передбаченого законом.
В силу вимог статей 4, 10 Закону України «Про адміністративні послуги» суб`єкт, який надає адміністративну послугу зобов`язаний дотримуватися принципів законності та юридичної визначеності, відкритості та прозорості, оперативності та своєчасності, неупередженості та справедливості, а граничний строк надання адміністративної послуги не може перевищувати 30 календарних днів з дня подання суб`єктом звернення заяви та документів, необхідних для отримання послуги.
Наведені приписи Закону №2806-IV знайшли своє відображення в пункті 1 постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання застосування принципу мовчазної згоди» від 27.01.2010 №77, де зазначено, що у разі ненадання у визначений законом строк суб`єкту господарювання документа дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру через 10 робочих днів з дня закінчення строку, встановленого для видачі документа дозвільного характеру або прийняття рішення про відмову в його видачі, на підставі копії опису прийнятих документів з відміткою про дату їх прийняття.
Суд першої інстанції доречно застосував до спірних правовідносин релевантну практику Верховного Суду щодо вирішення спорів зазначеної категорії.
Зокрема, це постанови від 05.09.2018 у справі №826/11460/17, від 10.01.2019 у справі №813/3145/16, від 13.02.2019 у справі №826/16335/17, від 21.03.2019 у справі №817/498/17, від 16.05.2019 у справі №818/600/17, від 21.08.2019 у справі №826/25865/15, від 03.04.2020 у справі №640/21505/18, від 14.07.2021 у справі № П/811/137/18, від 27.09.2021 у справі №380/8727/20, від 30.09.2021 у справі №489/2627/16-а, від 22.10.2021 у справі №826/11256/18, від 09.11.2021 у справі №823/2592/18, від 23.11.2021 у справі №580/704/21.

Відповідаючи на доводи представника Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, що реалізація принципу легітимних очікувань полягає у досягненні бажаного результату шляхом вчинення правомірних дій, але дії, яка вчиняла позивачка щодо розміщення ТС не можна вважати такими, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до пунктів 15.1., 15.4. Правил №3961-VI заходи з контролю за дотриманням фізичними та юридичними особами вимог, встановлених законодавством у сфері встановлення, розміщення та експлуатації ТС та елементів торгівлі, здійснюється Уповноваженим органом в межах відповідно покладених на нього повноважень, завдань та функцій в порядку, встановленому цими Правилами.
За результатами проведених Уповноваженим органом інвентаризації та/або обстеження, складається акт, у якому фіксуються виявлені порушення. За наслідками розгляду акту фіксації та доданих до нього матеріалів Уповноважений орган вправі здійснити наступні дії:
-          звернутися до особи, якою допущено порушення встановленого порядку розміщення та експлуатації ТС та елементу торгівлі з приписом про усунення порушень у визначений Уповноваженим органом термін;
-          звернутись до особи, що порушує вимоги цих Правил з приписом про демонтаж протиправно розміщених ТС та елементів торгівлі;
-          звертатись до інших органів, уповноважених здійснювати контроль за додержанням законодавства про благоустрій населених пунктів.

Пункт 1.4 Правил №3961-VI встановлює ознаки протиправно розміщеної ТС. Такими ознаками є, коли ТС:
- розміщується без отримання оформленого у встановленому порядку паспорту прив`язки;
- розміщується без укладеного з Уповноваженим органом договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС, або термін дії якого закінчився;
- продовжує розміщуватись після закінчення терміну дії паспорту прив`язки, у тому числі у випадку анулювання паспорту прив`язки чи відмови у його продовженні або його недійсності;
- розміщується з недотриманням хоча б одного з визначених паспортом прив`язки параметрів щодо типу, розміру ТС та/або місце розташування якої не відповідає місцю, визначеному у паспорті прив`язки;
- експлуатується з порушенням вимог чинного законодавства України та цих Правил, що встановлено Уповноваженим органом.

Фактичні обставини справи свідчать про те, що ФОП ОСОБА_1 виконала усі визначені законом умови, необхідні для одержання погодження місця розміщення тимчасового пересувного літнього майданчика.
Варто відзначити, що ТС, яка мала використовуватися ФОП ОСОБА_1 в господарській діяльності, є відкритим літнім майданчиком і його експлуатація для проведення господарської діяльності обмежена відповідним періодом.
ФОП ОСОБА_1 очікувала отримати дозвільні документи, для експлуатації ТС, в установлений законодавством строк, тобто протягом 10 робочих днів з дня подання нею заяви, а саме – 18.04.2023.
Колегія суддів поділяє позицію суду першої інстанції, що отримання позитивного висновку Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 06.04.2023 за №0113/419/1/в на розміщення ТС та відсутність з цього приводу, відмови, з боку Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, надавала ФОП ОСОБА_1 право для вчинення дій для провадження господарської діяльності, адже вона мала правомірні, законні, розумні або виправдані сподівання.
Верховний Суд у постанові від 28.02.2020 (справа № П/811/1015/16) звернув увагу на те, що принцип належного урядування має надзвичайно важливе значення для забезпечення правовладдя в Україні. Неухильне дотримання основних складових принципу належного урядування забезпечує прийняття суб`єктами владних повноважень легітимних, справедливих та досконалих рішень. Крім того, принцип належного урядування підкреслює те, що між людиною та державою повинні бути вибудовані саме публічно-сервісні відносини, у яких інституції та процеси служать всім членам суспільства.
Останнім доводом апеляції Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради є незгода з рішенням суду першої інстанції про обов`язок Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради повторно розглянути запит ФОП ОСОБА_1 про встановлення ТС та надати, за результатами його розгляду, позитивний висновок.
Колегія суддів вважає такий довід недоречним, адже Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради не є стороною у вказаних правовідносинах.
На завершення, суд апеляційної інстанції зазначає, що 10.11.2023 Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради погодив ФОП ОСОБА_1 місце розміщення тимчасової споруди – літнього майданчика та зареєстрував паспорт прив`язки тимчасового пересувного літнього майданчика, який дійсний до 10.11.2025.
У зв`язку із чим, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради уклало договір із ФОП ОСОБА_1 на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності № ТС-746/23 від 13.11.2023.

Узагальнюючи викладене, суд апеляційної інстанції визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому відповідно до статті 316 КАС України, немає причин для втручання в нього.

За результатами апеляційного перегляду справи, розподіл судових витрат не проводиться.
Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі розглянутої за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Керуючись статтями:308, 311, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2023 року у справі за позовом адвоката Бриленка Костянтина Борисовича, в інтересах Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 , до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправною відмови в погодженні розміщення тимчасової  споруди та зобов`язання вчинити певні дії, а також про визнання протиправною та скасування вимоги (припису) – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя                                                             І. О. Турецька

                        суддя                                                             Ю. М. Градовський

                    суддя                                                             Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 29.02.2024.