Справа № 127/17887/23 
Провадження № 33/801/19/2024
Категорія: 287 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Гайду Г. В.
Доповідач: Шемета Т. М.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2024 року                                                                     м. Вінниця
Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючої судді Шемети Т. М.,
секретар судового засідання Куленко О. В.,
за участі:
прокурора Грушковського В. Ю.,
захисника Калачик Н. М.,
особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 4 апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану його захисником адвокатом Калачик Наталією Михайлівною на постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 24 листопада 2023 року у справі про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Ленінським РВ УМВС України у Вінницькій області 27.01.2000, РНОКПП НОМЕР_2 ,
в с т а н о в и в:
Постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 24 листопада 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень з конфіскацією отриманого доходу від такої діяльності та стягнуто судовий збір у розмірі 536 грн 80 коп. на користь держави.
В постанові суду зазначено, що ОСОБА_1 , обіймаючи посаду заступника начальника відділу інформатизації Департаменту інформаційних технологій Вінницької міської ради, будучи суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» в силу п.п «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 цього Закону, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», в період з 07.06.2018 по 04.04.2023 входив до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, а саме входив до складу (має частку статутного капіталу в розмірі 10% (4 000 грн.) та був керівником ТОВ «ОЛВЮ». Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.
Не погоджуючись із такою постановою суду,  ОСОБА_1 , діючи через свого захисника Калачик С. М.,  подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно нього закрити за відсутності в його діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП. 
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом не взято до уваги, що ОСОБА_1 ужив усіх заходів, щоб припинити повноваження керівника в ТОВ «ОЛВЮ»: скликав загальні збори підприємства, написав заяву про звільнення та отримав трудову книжку, взяв участь в загальних зборах та підписав відповідний протокол, в якому вказано про звільнення його з посади директора з 06.03.2018 року та про призначення директором ОСОБА_2 з 07.03.2018 року. Посилається, що відповідно до п. 3 протоколу № 4 загальних зборів учасників ТОВ «ОЛВЮ» від 06.03.2018 року, обов`язки з проведення державної реєстрації змін до відомостей про товариство, що містяться в Єдиному державному реєстрі покладено на директора Товариства ОСОБА_2 . Звертає увагу, що в період з 06.03.2018 року по 10.04.2023 року заробітна плата йому не нараховувалась та не виплачувалась, не отримував він і дивіденди з частки корпоративних прав у статутному капіталі, господарську діяльність він не здійснював та прибуток не отримував. Окрім того, суд невірно обрахував строк накладення адміністративного стягнення, так як про дату зміни керівника ТОВ стало відомо 18.04.2032 року, а вже 21.04.2023 року до управління стратегічних розслідувань у Вінницькій області надійшла інформація про призначення ОСОБА_1 на посаду в органі місцевого самоврядування, тому саме з цієї дати слід обраховувати строк притягнення до адміністративної відповідальності. 
01 січня 2024 року на адресу апеляційного суду надійшли додаткові пояснення від ОСОБА_1 , у яких він посилається на лист Міністерства юстиції України від 27.03.2020 року вих. № 3167/8.4.4/32-20, яким надано роз`яснення щодо подання керівником юридичної особи документів для проведення реєстраційних дій щодо такої особи, у випадку коли загальні збори учасників приймають рішення про призначення нового керівника відповідної юридичної особи. Тому зазначає, що не може нести відповідальність за бездіяльність ОСОБА_2 , оскільки він не мав обов`язку подавати документи для внесення змін про припинення повноважень його як керівника в Єдиному державному реєстрі, а 21.04.2023 року управлінням було отримано необхідний пакет документів, а тому саме з цієї дати слід обраховувати строк накладення адміністративного стягнення, тоді як постанова судом першої інстанції винесена 24.11.2023 року.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та його захисник адвокат Калачик Н. М. подану апеляційну скаргу підтримали з викладених у ній підстав, просили її задовольнити, окрім того додали, що відповідно до листа Міністерства юстиції України від 27.03.2020 року, саме новий керівник підприємства наділений повноваженнями з подання документів для внесення державної реєстрації змін. Прокурор Грушковський В. Ю. заперечив проти доводів апеляційної скарги, зазначив, що суд першої інстанції розглянув справу об`єктивно та правильно встановив фактичні обставини справи.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходжу до наступних висновків.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 7 Кодексу України про адміністративне правопорушення (далі КУпАП), ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності до закону. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.
Відповідно до статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.
Статтями 10 КУпАП передбачено, що адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.
Статтею 245 КУпАП встановлено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише у разі наявності складу адміністративного правопорушення, що підтверджується належними та допустимими доказами.
Відповідно до частини 2 статті 12. Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», на посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України "Про запобігання корупції".
Згідно примітки до ст. 172-4 КУпАП, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», за винятком депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі), присяжних.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», правопорушення, пов`язане з корупцією - це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.
Відповідно до підпункту «в» пункту 1 частини 1 статті 3 ЗУ «Про запобігання корупції», суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.
Згідно п.2 ч.1 ст.25 Закону України "Про запобігання корупції" - особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.
Частиною 2 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що особа, призначена (обрана) на посаду, зазначену в пункті 1частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язана не пізніше 15 робочих днів з дня призначення (обрання) на посаду здійснити дії, спрямовані на припинення підприємницької діяльності та припинення її повноважень у складі правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, якщо особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді)), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.
З протоколу про адміністративне правопорушення № 373 від 16.06.2023 слідує, що ОСОБА_1 , будучи заступником начальника відділу інформатизації Департаменту інформаційних технологій Вінницької міської ради, являючись суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» в силу п.п «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 цього Закону, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», в період 07.06.2018 - 04.04.2023 входив до складу (має частку статутного капіталу в розмірі 10% (4000 грн.) та був керівником ТОВ «ОЛВЮ».
Отже, ОСОБА_1 є суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП.
Посилання в апеляційному суді на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення невірно вказано його посаду, бо він працює не у Вінницькій міській раді, а у виконкомі Вінницької міської ради, спростовується змістом Розпоряджень Вінницького міського голови (а.с.35, 102) про призначення ОСОБА_1 на посаду, зі змісту яких вбачається, що ОСОБА_1 призначений на посаду в Департаменті інформаційних технологій Вінницької міської ради.
Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, суд першої інстанції вірно послався на те, що його винуватість окрім протоколу про адміністративне правопорушення підтверджена також іншими доказами, наявними у справі, а саме:
-розпорядженням міського голови від 20.06.2018 № 841-О ОСОБА_1 призначено з 26.06.2018 на посаду головного спеціаліста відділу інформатизації департаменту інформаційних технологій міської ради та присвоєно 13 ранг посадової особи місцевого самоврядування. ОСОБА_1 був ознайомлений із обмеженнями та заборонами щодо обмежень займатися іншою оплачуваною діяльністю чи підприємницькою діяльністю, про що свідчить письмове попередження від 07.06.2018.
- витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серія АА № 895346 підтверджено, що ОСОБА_1 здійснив реєстрацію фізичної особи-підприємця 12.10.2004 та в подальшому, відповідно до відкритих джерел ОСОБА_1 05.05.2018 припинив свою діяльність як ФОП.
-14.07.2006 було зареєстровано ТОВ «ОЛВЮ», учасниками якого були ОСОБА_2 та ОСОБА_1 
- згідно протоколу № 4 загальних зборів ТОВ «ОЛВЮ» від 06.03.2018, відповідно до порядку денного було вирішено звільнити з посади директора ТОВ «ОЛВЮ» ОСОБА_1 на підставі поданої заяви за власним бажанням з 06.03.2018 та виключити його зі складу осіб, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори тощо. Обов`язок щодо реєстрації змін покладено на нового директора ОСОБА_2 
-витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 18.04.2023 встановлено, що лише 06.04.2023 було здійснено реєстрацію зміни до відомостей про юридичну особу щодо ОСОБА_1 .. Крім того, відповідно до відкритих джерел 10.04.2023 на інтернет ресурсі «Опендатабот» було змінено керівника ОСОБА_1 на ОСОБА_2 ..
В апеляційному суді, як і в суді першої інстанції ОСОБА_1 вину не визнав, та наголошував на тому, що він вжив усіх передбачених законодавством заходів для уникнення порушень Закону України «Про запобігання корупції», оскільки його було звільнено з посади керівника ТОВ «ОЛВЮ» 06.03.2018, а на посаду в органи місцевого самоврядування призначено 26.06.2018 і він не може нести відповідальності за те, що новий директор товариства не зареєстрував відповідні зміни.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 підтвердив, що він не перевіряв у державному реєстрі чи внесені відомості про припинення його трудової діяльності у ТОВ «ОЛВЮ», залишаючись учасником товариства, не звертався за відповідною інформацією до діючого директора ОСОБА_2 чи з вимогою зареєструвати зміни, не звертався до суду з позовом про встановлення факту припинення трудових відносин із ТОВ «ОЛВЮ».
Диспозиція частини 2 статті 172-4 КУпАП передбачає відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації). Обмеження, визначені у п. 2 ч. 1ст. 25 та ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції» діють незалежно від того, чи отримує підприємство прибуток чи ні.
Відтак для встановлення винуватості особи у вчиненні цього правопорушення достатньо встановити факт входження до керівних органів суб`єкта підприємництва, який має на меті отримання прибутку, та обставина, чи мало ТОВ у цей період прибуток, чи ні, чи здійснювало господарську діяльність, значення для правової кваліфікації не має.
Відповідно до пункту 8 статті 1 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», одним із заявників для вчинення реєстраційної дії може бути «учасник юридичної особи приватного права (крім акціонерного товариства) - у разі подання документів для державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі».
ОСОБА_1 був та продовжує залишатися учасником ТОВ «ОЛВЮ» (з розміром 10 % частки), відтак як учасник ТОВ не мав перешкод зареєструвати відповідні зміни щодо керівника.
Отже, встановивши факт того, що під час перебування на службі в органі місцевого самоврядування, ОСОБА_1 продовжував бути директором ТОВ «ОЛВЮ», суд першої інстанції вірно виснував, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП доведена належними та допустимими доказами, а його доводи про те, що він розраховував на можливі майбутні юридичні дії ОСОБА_2 як нового керівника товариства, з урахуванням вільного доступу до інформації з державного реєстру юридичних осіб, тривалості невнесення змін, відсутності активних дій з його боку для реєстрації припинення участі у керівництві ТОВ «ОЛВЮ», - не спростовують його вини у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, а лише свідчать про недбале ставлення до свого обов`язку як посадовця органу місцевого самоврядування, державного службовця припинити свої повноважень у складі правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.
Відтак, доводи апеляційної скарги про відсутність в діях   ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення є такими, що не знайшли своє підтвердження та спростовують матеріали справи.
Що стосується доводів апеляційної скарги про сплив строку для накладення адміністративного стягнення, необхідно зазначити наступне.
Відповідно до ч. 4 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
Право та обов`язок установлення факту правопорушення, а також його документування, має особа уповноважена складати протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, яка з моменту фактичного встановлення всіх необхідних ознак такого правопорушення складає протокол.
Особа уповноважена на складання протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією зобов`язана відповідно до ст. 254 КУпАП, скласти протокол не пізніше 24 годин лише з моменту фактичного встановлення всіх необхідних ознак такого правопорушення.
Отже, строк починається не з моменту повідомлення про факт правопорушення чи з моменту отримання частини інформації., а з моменту фактичного встановлення всіх необхідних ознак такого правопорушення. 
Суд першої інстанції, оцінюючи чи не закінчився термін накладення адміністративного стягнення, вірно зазначив, що його слід обраховувати з моменту складення протоколу про адміністративне правопорушення, тобто з 16.06.2023 року, оскільки орган, уповноважений на складення протоколу, за вчинення адміністративного правопорушення пов`язаного з корупцією, може скласти протокол лише за результатами проведеної перевірки (після отримання підтвердження від реєстратора, інформації про посаду, яку обіймає ОСОБА_1 та його посадові обов`язки, дату присяги державного службовця, тощо), комплексної оцінки отриманих матеріалів і збирання достатньо доказів, щоб скласти протокол. 
Не свідчить про недопустимість протоколу про адміністративне правопорушення як доказу і той факт, що в ньому невірно вказано місце народження ОСОБА_1 : «с. Берестівка Липовецького району Вінницької області» замість правильного «м. Вінниця» та помилка в одній цифрі номера паспорта: « НОМЕР_3 » замість правильного « НОМЕР_1 », оскільки це явно є опискою та не перешкоджає встановити особу ОСОБА_1 та ідентифікувати його, не впливає на встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що фактичні обставини справи судом першої інстанції з`ясовані повно та об`єктивно, дана вірна оцінка доказів у їх сукупності, вина ОСОБА_1 доведена беззаперечно, у зв`язку з чим суд дійшов правильного висновку про наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.
Отже, подана апеляційна скарга не може бути задоволена, постанова суду про визнання ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення є законною та обґрунтованою, у зв`язку з чим, за наслідками розгляду апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 24 листопада 2023 року без змін.
На підставі викладеного та керуючись ст. 289, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд -,
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану його захисником адвокатом Калачик Наталією Михайлівною, залишити без задоволення.
Постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 24 листопада 2023 року про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя Вінницького
апеляційного суду Т. М. Шемета