ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 428/323/18
провадження № 51-1482 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового 
засідання                                                   ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:     
захисника                                         ОСОБА_6 ,
особи, стосовно якої кримінальне
провадження закрито,                      ОСОБА_7 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Донецького апеляційного суду від 20 липня 2022 року стосовно 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Кіровське Волноваського району
Донецької області, який проживає за адресою: 
АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Новоайдарський районний суду Луганської області вироком від 18 січня 2021 року засудив ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування (крім виборних) на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на права власності майна.
20 липня 2022 року Донецький апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (ділі - КПК) закрив кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368 КК через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпання можливості їх отримати.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, працюючи на посаді першого заступника начальника Головного управління Держгеокадастру в Луганській області та виконуючи обов`язки начальника вищевказаного Головного управління, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи своє службове становище, умисно, з корисливих мотивів, діючи в інтересах ОСОБА_8 , 21 червня 2017 року о 21:08, перебуваючи у приміщенні автозаправної станції «Паралель», що на вул. Богдана Ліщини, 37-Ж в м. Сєвєродонецьку Луганської області, з відома особи № 2, через особу № 1, отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду - грошові кошти у розмірі 500 000 грн за видачу наказів про дозвіл на розробку 114 проектів землеустрою (загальна площа земельних ділянок - 228 га), необхідних для подальшого виділення земельних ділянок сільськогосподарського призначення у приватну власність.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 368 КК - як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор Луганської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, не погоджуючись із ухвалою апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції: 
- безпідставно визнав постанову від 07 липня 2017 року заступника Генерального прокурора - головного військового прокурора про визначення підслідності незаконною та здійснення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні - з порушенням правил підслідності, оскільки обвинувачений був працівником правоохоронного органу;
- дійшов помилкового висновку про недопустимість доказів у кримінальному провадженні через їх зібрання неуповноваженою на те особою та відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови про створення групи слідчих (прокурорів), не врахувавши того, що слідчий ОСОБА_9 діяв на підставі доручення керівника органу досудового розслідування;
- неправомірно визнав протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) недопустимими доказами у справі через їх складення без дотримання вимог КПК;
- дійшов неправильного висновку про те, що ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні не є потерпілим.
У доповненнях до касаційної скарги заступник керівника прокуратури обласного рівня - перший заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, доводи яких фактично аналогічні доводам поданої касаційної скарги, не погоджуючись із ухвалою апеляційного суду через порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий апеляційний розгляд. В додаток прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції, закриваючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , не дослідив безпосередньо усіх доказів та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Також зазначає про те, що суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку про відсутність достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368 КК, фактично констатував відсутність об`єктивної сторони складу злочину через статус потерпілого та оцінку шкоди.
На касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та його захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_6 подали письмові заперечення, в яких, із наведенням відповідних аргументів, просили залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав доводи касаційної скарги з доповненнями до неї, просив її задовольнити, скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Сторона обвинувачення у поданій касаційній скарзі з доповненнями до неї посилається, зокрема, на істотне порушення приписів кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 КПК, ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. У разі скасування або зміни судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали (ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК).
При цьому, у випадку встановлення судом апеляційної інстанції обставин, передбачених статтею 284 КПК, рішення про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, передбачене ст. 417 цього Кодексу, має бути належним чином вмотивоване, а такі висновки суду мають бути підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими в суді апеляційної інстанції.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону при перегляді вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами захисників та обвинуваченого не дотримався з огляду на таке.
Новоайдарський районний суд Луганської області вироком від 18 січня 2021 року засудив ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК, та призначив відповідне покарання. 
Не погоджуючись із вироком, сторона захисту звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами, в яких, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущене під час досудового слідства та судового розгляду, що призвело до безпідставного засудження ОСОБА_7 , просила скасувати оскаржуване судове рішення та закрити кримінальне провадження. Крім того, у поданих касаційних скаргах сторона захисту просила суд апеляційної інстанції дослідити докази у кримінальному провадженні в порядку ч. 3 ст. 404 КПК.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 20 липня 2022 року задовольнив апеляційні скарги захисників та обвинуваченого, скасував вирок суду першої інстанції та закрив кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпання можливості їх отримати. 
Колегія суддів касаційного суду уважає таке рішення суду апеляційної інстанції передчасним з огляду на таке.
Доводи про необґрунтованість висновку суду апеляційної інстанції про порушення правил підслідності. 
При апеляційному розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що зібрані військовою прокуратурою Луганського гарнізону докази є недопустимими через порушення правил підслідності - розслідування зареєстрованого злочину мали здійснювати відповідні органи Національної поліції України. 
Прокурор, з таким висновком не згоден, посилається на те, що ОСОБА_7 був працівником правоохоронного органу, тому його дії правомірно розслідували органи прокуратури відповідно до вимог ч. 7 ст. 214 КПК (в редакції, чинній на час вчинення прокурором відповідних дій).
Відтак зібрані прокурорами (слідчими) військової прокуратури докази, на думку прокурора, є допустимими.
Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 серпня 2022 року (справа № 756/10060/17, провадження № 13-3 кс 22) вказала на те, що в разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.
Крім того, в ситуації, подібній до обставин цього кримінального провадження, оцінку допустимості доказів, отриманих у період до передачі належному органу досудового розслідування, необхідно здійснювати у світлі критеріїв, які визначають тривалість такого періоду, обсяг і характер процесуальних дій, які проводились у цей період, інші доречні обставини цього кримінального провадження, що дозволяють зробити висновок про «вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні чи конституційні права людини, зокрема, встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання». 
У цьому кримінальному провадженні військова прокуратура Луганського гарнізону 10 травня 2017 року внесла до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК, за підозрою в.о. начальника ГУ Держгеокадастру в Луганській області ОСОБА_7 у вимаганні у ОСОБА_8 неправомірної вигоди в сумі 324 000 грн за виділення земельних ділянок.
Згідно з пунктами 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК до ЄРДР вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.
Частина 7 ст. 214 КПК (в редакції, чинній на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення), передбачала, що якщо відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.
За змістом ч. 2 ст. 218 КПК, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він зобов`язаний протягом п`яти днів з дня встановлення таких обставин письмово повідомити про них прокурора та проводити розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
Під час досудового розслідування військовою прокуратурою Луганського гарнізону проведено ряд процесуальних дій та зібрано докази, які у подальшому на підтвердження винуватості ОСОБА_7 були надані суду першої інстанції та покладені в основу обвинувального вироку.  
Постановою заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора від 07 липня 2017 року визначено підслідність кримінального провадження за військовою прокуратурою Луганського гарнізону.
Колегія суддів зауважує, що інститут підслідності покликаний оптимізувати діяльність органів, що здійснюють досудове розслідування, з метою його найбільш ефективної та результативної організації для досягнення завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК. Водночас забезпечення ефективного розслідування і, як складова цієї діяльності, визначення органу розслідування є по суті управлінською діяльністю прокурора, у якого можуть бути найрізноманітніші підстави для передачі справи тому чи іншому органу. Це можуть бути відомості про особисту зацікавленість посадових осіб «правильного» органу розслідування в результатах справи, і їхня функціональна залежність від сторін у справі, і відсутність достатнього досвіду, ресурсів та інформації в того органу, який має проводити розслідування за визначеною законом підслідністю, тощо. Водночас специфіка корупційних злочинів та особливості здійснення досудового розслідування у них потребують недопущення зволікання у фіксації відомостей про такий злочин, термінового вжиття заходів, спрямованих на збирання доказів, та залучення співробітників правоохоронного органу до розслідування в обсязі, необхідному для прийняття рішення щодо ініціювання проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій.
У розумінні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК реалізація органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, як підстава для визнання доказів недопустимими означає вчинення дій чи прийняття рішень, які не належать до предмета відання цих органів.
Нормативна вимога проведення процесуальних дій уповноваженими суб`єктами покликана забезпечити вчинення цих дій особами з необхідною кваліфікацією, які виконують свої професійні обов`язки в умовах передбаченого законом контролю і у визначений правовий спосіб.
На переконання колегії суддів, якщо орган розслідування здійснює слідчі дії, прямо передбачені КПК, такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПК» у значенні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК і мати наслідком автоматичне визнання доказів недопустимими.
Суд апеляційної інстанції, зробивши висновок про недопустимість доказів через порушення правил підслідності, залишив поза увагою вищезазначені приписи кримінального процесуального закону та не мотивував, яким чином здійснення досудового розслідування військовою прокуратурою Луганського гарнізону, а не органом Національної поліції України порушило права ОСОБА_7 .
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив про те, що обвинувачений не був працівником правоохоронного органу, тому за суб`єктивною ознакою не відносився до підслідності прокуратури (ДБР).
Проте колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції ґрунтовно не проаналізував повноваження, якими був наділений ОСОБА_7 як в.о. начальника ГУ Держгеокадастру в Луганській області, та не перевірив, чи органи держгеокадастру здійснюють правозастосовну й правоохоронну функції.
Відтак доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є слушними.
Доводи про безпідставне визнання недопустимими доказами результатів проведення НСРД через порушення ст. 252 КПК.
Прокурор у касаційній скарзі висловив незгоду з висновком суду апеляційної інстанції про визнання результатів НРСД недопустимими через порушення строків складання протоколів, визначених ст. 252 КПК.
Так, положеннями ч. 3 цієї статті визначено, що протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених слідчих дій передаються прокурору. 
Проте таке порушення може впливати лише на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення.
Правила допустимості доказів не пов`язують сам факт складання протоколу НСРД поза межами строку, встановленого приписами ч. 3 ст. 252 КПК, з недопустимістю результатів НСРД.
Наведений критерій оцінки вказаного порушення узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, відображеною, зокрема, в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального судувід 25 вересня 2023 року (справа № 208/2160/18, провадження № 51-1868 кмо 22).
Отже, порушення приписів ч. 3 ст. 252 КПК не має істотного впливу на права підозрюваного (обвинуваченого), зокрема, й на захист, і з огляду на це не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону.
 
Крім того, колегія суддів касаційного суду зважає на те, що суд апеляційної інстанції, безпосередньо не допитавши потерпілого, всупереч вимогам КПК надав іншу оцінку показанням ОСОБА_8 та поставив під сумнів правомірність визнання його потерпілим; ретельно не перевірив доводи прокурора про те, що орган досудового розслідування діяв на підставі належно оформлених процесуальних повноважень; допустив суперечності у формулюванні своїх висновків - визнавши недопустимими докази через порушення правил підслідності та неповноважність органу досудового розслідування, водночас проаналізував зміст цих доказів, дотримання порядку їх отримання, визначив достатність зазначеної в них доказової інформації.
 
З огляду на викладене ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 цього Кодексу є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 - скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати вищенаведене, а також висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 30 серпня 2023 року (справа № 633/195/17, провадження № 13-39 кс 23), ретельно перевірити наведені в апеляційних скаргах доводи й ухвалити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки. 
Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 20 липня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
            Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                           ОСОБА_3