ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
1 лютого 2024 року
м. Київ
 
справа № 295/4429/22
провадження № 51-3211км23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:  
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                        ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022060400000519 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, який проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимого вироками Богунського районного суду м. Житомира: від 26 листопада 2003 року за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 70, ст. 69 Кримінального Кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців; від 6 листопада 2009 року за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; від 11 березня 2021 року за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК,
за касаційною захисника ОСОБА_7 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 20 лютого 2023 року щодо  ОСОБА_6 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Богунського районного суду м. Житомира від 1листопада 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 9 місяців з конфіскацією 1/2 частини майна.
 
На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 11 місяців з конфіскацією 1/2 частини майна.
За обставин, встановлених у вироку,  ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, під час воєнного стану, 23 березня 2022 року приблизно о 21:00 у будинку АДРЕСА_2 , застосував до ОСОБА_8 фізичне насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я ппотерпілого, що виразилося в умисному завданні йому одного удару гострим предметом в шию.
В результаті чого ОСОБА_8 було спричинено легке тілесне ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді колото-різаної рани передньої поверхні шиї справа. Надалі ОСОБА_6 , подолавши таким чином волю потерпілого до опору, заволодів його майном, а саме мобільним телефоном марки «Umidigi Bison», вартістю 5 188,50 грн. 
Після цього ОСОБА_6 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на згадану суму.
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 20 лютого 2023 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 не погоджується з ухвалою суду апеляційної інстанції, просить скасувати її і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
 
Свої вимоги захисник мотивує тим, що:
- суд апеляційної інстанції не забезпечив перевірку доводів засудженого про застосування до нього недозволених методів ведення слідства, яка, на думку захисника, є обов`язковою; 
- суди попередніх інстанцій залишили поза увагою доводи сторони захисту щодо недопустимості протоколу затримання ОСОБА_6 з підстав його невідповідності вимогам ч. 1 ст. 107 КПК, відсутності аудіо-, відеофіксації та невідповідності часу і місця затримання;
- суд апеляційної інстанції в супереч частин 2, 4 ст. 17, ст. 419 КПК не дав  оцінку  суперечностям у показаннях потерпілого, свідків і засудженого, з огляду на те, що ОСОБА_6 вже тримав телефон в руках під час словесного конфлікту, що продовжувався, і перемикав музику. Тобто умислу на заволодіння майном потерпілого, на переконання захисника, у нього не було, а тому кваліфікація дій ОСОБА_6 , як раптовий напад з метою заволодіння майном, є неправильною.
 
Позиції учасників судового провадження
 
У судовому засіданні: 
- захисник та засуджений підтримали вимоги, викладені в касаційній скарзі; 
- прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.
 
Мотиви Суду
Згідно з приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Таким чином, при розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із тих фактичних обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.
У касаційній скарзі захисник посилається на те, що суд апеляційної інстанції не дав оцінку доводам апеляційних скарг про те, що протокол затримання ОСОБА_6 від 23 березня 2022 року є недопустимим доказом з підстав його невідповідності вимогам ч. 1 ст. 107 КПК.
Однак такі доводи касаційної скарги є безпідставними.
Так, згадані доводи були предметом дослідження суду апеляційної інстанції.  На спростування таких доводів цей суд зазначив, що рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів при проведенні затримання ОСОБА_6 слідчим не приймалося, відповідне клопотання стороною захисту не заявлялося. 
Водночас відповідно до положень ст. 107 КПК рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції, оскільки він є обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим вважає доводи сторони захисту у цій частині необґрунтованими.
Водночас заслуговують на увагу доводи касаційної скарги захисника щодо порушення судом апеляційної інстанції положень ст. 419 КПК.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Згідно  з ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
 
Суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вироку щодо ОСОБА_6 за апеляційними скаргами сторони захисту не дотримався зазначених вимог закону.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження у апеляційних скаргах сторона захисту посилалася на те, що умислу на вчинення розбійного нападу у ОСОБА_6 не було, телефон потерпілого останній взяв, оскільки йому не сподобалась музика, яку включив потерпілий, цей телефон він викинув одразу ж, як вийшов з будинку. Затримали його біля його ( ОСОБА_6 ) помешкання  на АДРЕСА_3, свідками чого були ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а телефон вилучили біля будинку ОСОБА_11 , на АДРЕСА_2 , там він показав поліції, де був телефон і ніж, а вони вклали їх йому в кишеню та вилучили.
 
Зазначеним доводам апеляційних скарг суд апеляційної інстанції (в тому числі з огляду на час фактичного затримання та час складання протоколу затримання) належної оцінки не дав, водночас, мотивуючи свої висновки щодо спрямованості умислу засудженого на вчинення розбійного нападу, в своєму рішенні  послався на те, що під час затримання вказаний телефон був виявлений у нього. 
 
Суд апеляційної інстанції визнав неналежними показання свідків сторони захисту, які підтверджували показання засудженого про затримання його біля помешкання, лише з тих підстав, що ці свідки не могли назвати точну дату та час події. При цьому категоричного висновку про те, що їхні показання стосуються інших подій, або ж не можуть стосуватися подій 23 березня 2024 року, суд апеляційної інстанції не зробив.
 
З урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що під час апеляційного перегляду вироку суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг сторони захисту, не навів у своєму рішенні достатніх підстав, з яких визнав ці скарги необґрунтованими, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ст. 419 КПК), яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження -  призначенню до нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
 
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції належить врахувати викладене, також перевірити доводи сторони захисту щодо застосування до ОСОБА_6 у ході затримання недозволених методів ведення слідства, та розглянути кримінальне провадження з неухильним дотриманням вимог КПК, ухвалити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
З урахуванням зазначеного, з огляду на підстави скасування судового рішення, та беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті цього кримінального провадження, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_6 від суду чи перешкоджанню кримінальному провадженні іншим чином, враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне обрати засудженому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо запобіжного заходу, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 412, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_7 задовольнити частково.
 
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 20 лютого 2023 року щодо  ОСОБА_6  скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк, який мінімально необхідний для вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо запобіжного заходу, але не більше, ніж на 60 днів. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                    ОСОБА_3