ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
01 лютого 2024 року 
м. Київ
справа № 953/3066/22
провадження № 51- 4603 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
головуючого                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 17 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30 березня 2022 року за № 12022221130000986, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Харкова від 17 жовтня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу. 
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , судові рішення щодо якого не оскаржуються.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 17 травня 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За вироком суду встановлено, що 30 березня 2022 року, приблизно о 10:00 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , перебуваючи на території ТЦ «Барабашово» у м. Харкові, в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, за попередньою змовою, умисно, шляхом проникнення через розбите нижнє вікно вхідних дверей кіоску № НОМЕР_1 рукою, витягли товар на загальну суму 2423,80 гривень, чим спричинили потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржену ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд усупереч вимог ст.  419  КПК України не навів мотивів на спростування доводів прокурора щодо  м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання внаслідок необґрунтованого звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. 
Вказує, що апеляційний суд не врахував конкретних обставин кримінального правопорушення, а саме, що воно вчинене за попередньою змовою групою осіб, у період дії воєнного стану, у місті, яке піддається щоденним обстрілам, а також дані про особу винного, а тому висновки суду про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання є безпідставними.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 в суді касаційної інстанції вимоги касаційної скарги підтримала та просила її задовольнити.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
За змістом ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й  визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. 
При  перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами. 
Мотиви Суду    
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому воно має відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, як це передбачено ст. 370 КПК України. Крім того, ухвала апеляційного суду за змістом має відповідати вимогам ст. 419 цього Кодексу.
Згідно із ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Зважаючи на вимоги ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину,
за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 4 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора зводяться фактично до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає в безпідставному застосуванні до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й  особі засудженого через м`якість, та всупереч вимог ст. 419 КПК України залишилось поза увагою апеляційного суду.
Однак, така позиція прокурора є не обґрунтованою, з огляду на таке.
Положеннями ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства. У будь-якому разі покарання має бути співмірним злочину, що передбачає врахування способу й об`єкту посягання, тяжкості його наслідків і потенційної суспільної небезпеки. Така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.
Виправлення, як мета покарання, це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого - це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх  небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (наприклад, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, належним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
За правилами ст. 75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.
Касаційний суд звертає увагу, що підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на основі ст. 75 КК України, є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо. Важливе значення для застосування звільнення від відбування покарання мають дані, які характеризують особу винного, а саме: його поведінка до, в момент та після вчинення кримінального правопорушення, його соціально-демографічні властивості та соціально-психологічна характеристика. Лише проаналізувавши всі  зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання.
У цьому кримінальному провадженні не встановлено обставин, які  би давали підстави вважати, що покарання винній особі призначено з  порушенням вищевикладених норм права. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при  призначенні покарання ОСОБА_6 , дотримуючись наведених вимог закону України про кримінальну відповідальність, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, наявність обставини, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, що його обтяжує, та  дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з  урахуванням положень Загальної частини цього Кодексу, та небезпідставно звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням, як це і передбачено ст. 75 КК України. 
Не погодившись з таким рішенням, прокурор оскаржив його до Харківського апеляційного суду.
Так, колегією суддів при перегляді вироку щодо ОСОБА_6 в  апеляційному порядку взято до уваги конкретні обставини кримінального провадження, встановлені місцевим судом, дані про особу винного та його спосіб життя, в тому числі те, що він не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не  перебуває, на момент розгляду у суді апеляційної інстанції непогашених судимостей не має, проживає разом з тіткою, яка потребує сторонньої допомоги, має постійне місце роботи, а також пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття у скоєному, що знайшло своє підтвердження і під час апеляційного розгляду, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що  Київським районним судом м. Харкова вимоги статей 50, 65 КК України при  призначенні покарання дотримано, а позиція прокурора щодо м'якості призначеного покарання не заслуговує на увагу.
Крім того, перевіривши доводи прокурора щодо звільнення ОСОБА_6 від  відбування покарання з  випробуванням за відсутності для цього підстав, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є необґрунтованими, оскільки мають суто суб`єктивний характер, та суперечать встановленим обставинам, що містяться у матеріалах кримінального провадження.
Колегія суддів правильно зауважила, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, як це передбачено ст. 75 КК України, є ефективним, сприятиме його виправленню та застереже від порушення покладених на нього судом першої інстанції обов`язків та вчинення нових правопорушень.
Що стосується відображених у касаційній скарзі доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке  полягає у застосуванні до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України при призначенні покарання, то вони також є невмотивованими.
Зокрема, посилання прокурора на вчинення ОСОБА_6 крадіжки за попередньою змовою з ОСОБА_7 в умовах воєнного стану, який введено на території України відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/22, у м. Харкові, де тривають безперервні обстріли, як на обставину, яка перешкоджає звільненню винної особи від відбування покарання з  випробуванням, з огляду на суспільну небезпечність та характер скоєного, є безпідставними, оскільки вказане вже було покладено в основу пред'явленого обвинувачення, та вплинуло на кваліфікацію вчиненого діяння за ч. 4 ст. 185 КК України, а тому не може бути повторно враховано судами при призначенні покарання винному.
Не заслуговує на увагу і позиція прокурора, викладена в його касаційній скарзі, що  за наведених вище обставин кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_6 є фактично «мародерством».
Відповідно до ст. 131-1 Конституції України підтримання публічного обвинувачення в суді є виключним повноваженням прокуратури. 
Статтею 36 КПК України передбачено, що саме прокурор уповноважений затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, а також вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта, самостійно його складати, звертатись до суду з обвинувальним актом.  
З огляду на наведені положення процесуального закону, а також обсяг пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, вказівка прокурора про вчинення ним мародерства, кримінальна відповідальність за яке прямо передбачена окремою статтею закону України про кримінальну відповідальність (ст. 432 КК України), є нелогічною, а тому і не є тією обставиною, яка могла б вплинути на призначення йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України та стати перешкодою для застосування ст. 75 цього Кодексу. 
Заслуговує на увагу й те, що на момент касаційного розгляду ОСОБА_6 відбув більше року установленого судом іспитового строку. Жодних відомостей про неналежну поведінку засудженого під час іспитового строку, притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності матеріали справи не містять. Навпаки, як встановив суд апеляційної інстанції, ОСОБА_6 шкодує про вчинений злочин та став на шлях виправлення. Зазначені обставини у своїй сукупності вказують на дотримання засудженим умов звільнення від відбування покарання з випробуванням, що свідчить про те, що обране покарання є ефективним заходом для досягнення мети - виправлення засудженого.
За таких обставин, суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про можливість застосування до призначеного ОСОБА_6 покарання положень ст. 75 КК України та вважає, що саме таке покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Апеляційний суд, переглянув вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора в порядку ст. 405 КПК України у межах доводів його апеляційної скарги та, ретельно їх перевіривши, ствердив про правильність прийнятого рішення, і вмотивовано залишив його без зміни.
Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином  вмотивованою, вона в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому доводи касаційної скарги прокурора про протилежне неприйнятні.
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б  безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, а тому підстав для задоволення касаційної скарги сторони обвинувачення немає.
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та, керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 17 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                                     ОСОБА_3