П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 лютого 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/4449/23	

Перша інстанція: суддя Левчук О.А.,
повний текст судового рішення
складено 19.05.2023, м. Одеса
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого           судді                     -            Джабурія О.В.
суддів                                          -            Вербицької Н.В.
-            Кравченко К.В.
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційними скаргами державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГО ЛТД» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 травня 2023 року по справі за позовом державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, третя особа – товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГО ЛТД», про визнання протиправним та скасування висновку, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА
НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Позивач звернувся з даним позовом до суду та просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-20-000960-с від 15.02.2023 року за предметом закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220705 Чаплинка - Новотроїцьке – Рикове на ділянці км 91+900 – км 100+700 Генічеського району Херсонської області». 
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що ні статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні нормами статей 2 та 5 вказаного закону, на які посилається відповідач, а ні іншими нормативно-правовими актами не встановлено ні повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору, ні вимагати розірвання господарських договорів. Договір №247/ДУ від 10.12.2021 року укладений у чіткій послідовності за результатами процедури закупівлі та у чіткій відповідності вимогам Конституції України, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього повинні бути причини такого розірвання. Однак, в оскарженому висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач взагалі не зазначає, в чому полягає неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. В той же час, всі встановлені моніторингом порушення носять суто формальний характер, та жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель. Оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідав критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями» на досягнення яких вони спрямовані. Отже, оскаржений висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Представником відповідача - Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області до суду надано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просить відмовити в задоволенні позову та вказує, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «МЕГО ЛТД», яка допущена до аукціону та в подальшому визначена переможцем торгів, не відповідає умовам тендерної документації замовника. Моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «МЕГО ЛТД» не підтверджено наявність у нього обладнання та матерільнотехнічної бази, що визначена Замовником у тендерній документації, а саме наявності у нього автомобілів-самоскидів вантажопідйомністю не менше 15 т. в кількості не менше 5 од., чим не дотримано вимоги підпункту 1.1. пункту 1. розділу І Додатку 1 до тендерної документації. Також, моніторингом встановлено, що Замовником при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «МЕГО ЛТД» оприлюднена вимога про усунення невідповідностей від 22.11.2021 року щодо наявності в учасника бульдозерів потужністю 132-283 кВт (180-385 к.с.) - не менше 2 од, проте в довідці вказаного учасника повідомлено тільки наявність 1 бульдозера вказаної потужності. Відповідно до норм Закону замовник має право надати можливість усунути саме невідповідності в поданій пропозиції, проте учасником ТОВ «МЕГО ЛТД» не надано (відсутня) інформація, що вимагалась замовником. Отже, це не є невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником в складі тендерної пропозиції, оскільки необхідні документи взагалі не були ними подані, а тому неподання таких документів не можна кваліфікувати як невідповідність в інформації та/або документах, подання яких вимагалось тендерною документацією, бо неможливо ніяким чином встановити, чи відповідають не подані (відсутні) документи умовам тендерної документації. Таким чином, замовник не мав права розміщувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах ТОВ «МЕГО ЛТД», чим порушено вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону. Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Однак, на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МЕГО ЛТД» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, а визнав переможцем ТОВ «МЕГО ЛТД» та уклав з ним договір про закупівлю від 08.02.2022 року №2/ДУ-22 з ціною 152 860 899,00 грн. При цьому, висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі є рішенням суб`єкта владних повноважень (індивідуальним актом) у розумінні Кодексу адміністративного судочинства, а викладені у ньому вимоги про зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які виявлені під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, є обов`язковими для замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі. Щодо доводів представника позивача про нечіткість та невизначеність цього висновку в його констатуючій (зобов`язальній) частині, відповідач зазначає, що частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачений порядок дій замовника у разі виявлення органом державного фінансового контролю за наслідками проведення моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника щодо усунення порушень, зазначених у висновку органу державного фінансового контролю, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. 
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 травня 2023 року відмовлено в задоволенні адміністративного позову державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» (код ЄДРПОУ 43538115, адреса місцезнаходження: 73000, м. Херсон, просп. Ушакова, 47) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (код ЄДРПОУ ВП 41168685, адреса місцезнаходження: 73000, м. Херсон, вул. Декабристів, 28), третя особа – товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГО ЛТД» (код ЄДРПОУ 34455332, адреса місцезнаходження: 21036, м. Вінниця, Хмельницьке шосе, 13, к. 219) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-20-000960-с від 15.02.2023 року за предметом закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220705 Чаплинка - Новотроїцьке – Рикове на ділянці км 91+900 – км 100+700 Генічеського району Херсонської області», в повному обсязі. 
На вказане рішення суду державна установа «Місцеві дороги Херсонщини» та товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГО ЛТД» подали апеляційні скарги. Апелянти просять скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 травня 2023 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов. Апелянти вважають зазначене рішення незаконним, необґрунтованим, таким, що винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права та без повного з`ясування усіх обставин, які мають значення для справи, а тому, на думку апелянтів, є всі підстави для скасування рішення.
На адресу суду апеляційної інстанції від Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області надійшли відзиви на апеляційні скарги державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» та товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГО ЛТД», в якому сторона відповідача просить залишити вказані апеляційні скарги без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 травня 2023 року – без змін.
Відповідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. 

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» та товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГО ЛТД» не підлягають задоволенню.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 20 жовтня 2021 року державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» в системі електронних закупівель «ProZorro» оголошено про проведення відкритих торгів №UA-2021-10-20-000960-c «Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220705 Чаплинка – Новотроїцьке – Рикове на ділянці км 91+900 – км 100+700 Генічеського району Херсонської області».
04 листопада 2021 року протоколом засідання тендерного комітету державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» №458 затверджено тендерну документацію для проведення відкритих торгів на закупівлю «Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220705 Чаплинка – Новотроїцьке – Рикове на ділянці км 91+900 – км 100+700 Генічеського району Херсонської області» (а.с. 84-107).
У відкритих торгах прийняли участь – ТОВ «МЕГО ЛТД» та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ».
15 грудня 2021 року протоколом засідання тендерного комітету державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» визначено учасника ТОВ «МЕГО ЛТД» переможцем процедури закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220705 Чаплинка – Новотроїцьке – Рикове на ділянці км 91+900 – км 100+700 Генічеського району Херсонської області» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «МЕГО ЛТД».
08 лютого 2022 року між державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та ТОВ «МЕГО ЛТД» укладено договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №2/ДУ-22.
13 лютого 2023 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області видано наказ №4-3 про моніторинг процедури закупівлі за ID: UA-2021-10-20-000960-c (а.с. 78).
15 лютого 2023 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-10-20-000960-c (а.с. 80-83).
Не погоджуючись з вищевказаним висновком контролюючого органу, позивач звернувся до суду з даним позовом.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне. 
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Згідно з вимогами ч.1, 2 ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до вимог ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з вимогами ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Відповідно до вимог ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

ОБГРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Як вбачається, з висновку, складеного Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області №UA-2021-10-20-000960-c від 15.02.2023 року, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон); розгляду тендерної пропозиції; відповідності повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини» (далі - Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, що затверджена рішенням тендерного комітету зі змінами від 04 листопада 2021 року №458; пропозиція учасника ТОВ «МЕГО ЛТД»; вимога Замовника про усунення невідповідностей від 22.11.2021 року; повідомлення про намір укласти договір від 15.12.2021 року; договір про закупівлю від 08.02.2022 року №2/ДУ-22. За результатами проведеного моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «МЕГО ЛТД», яка допущена до аукціону та в подальшому визначена переможцем торгів, не відповідає умовам тендерної документації Замовника. Так, відповідно до підпункту 1.1. пункту 1. розділу І Додатку 1 до тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо підтвердження відповідності Учасників кваліфікаційним критеріям переліком документів, а саме довідки, що підтверджує наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій із зазначенням необхідної мінімальної кількості техніки, яка обов`язково включається до довідки, в тому числі автомобілісамоскиди вантажопідйомністю не менше 15 т в кількості не менше 5 од. та бульдозерів потужністю 132-283 кВт (180-385 к.с.) - не менше 2 од. з підтверджуючими документами про наявність машин, механізмів та техніки. На виконання зазначених вимог учасником ТОВ «МЕГО ЛТД» у складі своєї пропозиції надано довідку від 08.11.2021 року №08-11-2021/04, про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій з підтверджуючими документами, в якій зазначено, що учасником буде застосовано автомобілі-самоскиди вантажопідйомністю не менше 15 т. у кількості 5 одиниць, в тому числі вантажні автомобілі КАМАЗ 55111-015-01 2008 року випуску та КАМАЗ 55111 1983 року випуску. Також, учасником ТОВ «МЕГО ЛТД» у складі своєї пропозиції надано копію договору про надання послуг від 26.08.2021 року №26/08/2021-2, згідно до якого власником вищезазначених вантажних автомобілів є ПП «МІКС». При цьому, учасник ТОВ «МЕГО ЛТД» у складі своєї пропозиції іншої інформації або документів, що підтверджує вантажопідйомність вищезазначених автомобілів-самоскидів не менше 15 т. не надав. Відповідно до аналізу даних, що оприлюднена в електронній системі закупівель встановлено, що ПП «МІКС» приймає участь в публічних закупівлях в якості учасника та надає копії свідоцтва про реєстрацію вантажних автомобілів на КАМАЗ 55111-015-01 2008 року випуску серії НОМЕР_1 та на КАМАЗ 55111 1983 року випуску серії НОМЕР_2 , в яких зазначена інформація, що вантажопiдйомнiсть вказаних автомобілів становить не більше 13 т. 
Отже, моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «МЕГО ЛТД» не підтверджено наявність у нього обладнання та матеріально-технічної бази, що визначена Замовником у тендерній документації, а саме наявності у нього автомобілів-самоскидів вантажопідйомністю не менше 15 т. в кількості не менше 5 од., чим не дотримано вимоги підпункту 1.1. пункту 1. розділу І Додатку 1 до тендерної документації. 
Крім того, моніторингом встановлено, що Замовником при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «МЕГО ЛТД» оприлюднена вимога про усунення невідповідностей від 22.11.2021 року щодо наявності в учасника бульдозерів потужністю 132-283 кВт (180-385 к.с.) - не менше 2 од, проте в довідці вказаного учасника повідомлено тільки наявність 1 бульдозера вказаної потужності. Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Виходячи з змісту вищезазначених норм Закону Замовник має право надати можливість усунути саме невідповідності в поданій пропозиції, проте учасником ТОВ «МЕГО ЛТД» не надано (відсутня) інформація, що вимагалась Замовником. Отже, це не є невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником в складі тендерної пропозиції, оскільки необхідні документи взагалі не були ними подані, а тому неподання таких документів не можна кваліфікувати як невідповідність в інформації та/або документах, подання яких вимагалось тендерною документацією, бо неможливо ніяким чином встановити, чи відповідають не подані (відсутні) документи умовам тендерної документації.
Таким чином, Замовник не мав права розміщувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах ТОВ «МЕГО ЛТД», чим порушено вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону.
Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Однак, на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МЕГО ЛТД» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, а визнав переможцем ТОВ «МЕГО ЛТД» та уклав з ним договір про закупівлю від 08.02.2022 року №2/ДУ-22 з ціною 152 860 899,00 грн.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Так, порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі визначає Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552.
Відповідно до п.3 розділу ІІІ Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Згідно з вимогами ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому, частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Таким чином, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
В постанові від 24 січня 2023 року по справі №280/8475/20 Верховний Суд зазначив, що Законом України «Про публічні закупівлі» на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Відповідно до вимог ст.41 «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно з вимогами ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до вимог ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
З оскаржуваного висновку №UA-2021-10-20-000960-c від 15.02.2023 року слідує, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року по справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року по справі №200/10092/20, від 24 січня 2023 року по справі №280/8475/20, від 31 січня 2023 року по справі №260/2993/21, від 09 лютого 2023 року по справі №520/6848/21, від 28 лютого 2023 року по справі №160/5952/20, від 23 березня 2023 року по справі №400/4705/20.
За таких підстав, доводи апеляційної скарги про те, що у органів фінансового контролю відсутні повноваження зобов`язувати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору та вимагати розірвання господарських договорів, є необґрунтованими.
Крім того, згідно даних Єдиного державного реєстру судових рішень слідує, що в провадженні Господарського суду Вінницької області знаходилась справа №902/905/22 за позовом Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації до Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» та до товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГО ЛТД» про визнання недійсними рішення та договору.
Постановою Господарського суду Вінницької області від 02 лютого 2023 року по справі №902/905/22, яка набрала законної сили, визнано незаконним Рішення тендерного комітету Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», оформлене протоколом засідання №519 від 15.12.2021 року про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГО ЛТД» переможцем у публічній закупівлі №UA-2021-10-20-000960-с; визнано недійсним Договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №2/ДУ-22 від 08.02.2022 року, укладений між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» (просп. Ушакова, буд. 47, м. Херсон, Херсонська область, 73000, код - 43538115) та Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕГО ЛТД» (вул. Хмельницьке шосе, 13, кімн. 219, м. Вінниця, 21036, код - 34455332).
Тобто, станом на теперішній час договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №2/ДУ-22 від 08.02.2022 року, щодо якого винесений оскаржуваний висновок №UA-2021-10-20-000960-c від 15.02.2023 року, є недійсним.
Доводи апеляційної скарги про протиправність висновку та незгоди щодо застосування наслідків недійсності/нікчемності договору у зв`язку з тим, що вказаний договір між Замовником та ТО В «МЕГО ЛТД» виконується уклавшими йото сторонами документально спростовуються фактом оприлюднення звіту про виконання договору від 11.05.2023 року шляхом його розірвання без проведення оплати.
Колегія суддів вважає, що виконання зобов`язань за вказаним договором, у тому числі шляхом витрачання  бюджетних коштів — припинено.
Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позовні вимоги державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-20-000960-с від 15.02.2023 року є необґрунтованими та задоволенню не підлягають. 

Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційних скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, – 
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГО ЛТД» залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 травня 2023 року – без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України. 

Суддя-доповідач 		О.В. Джабурія	
Судді	  	К.В. Кравченко   Н.В. Вербицька